刑法定性_论同性强奸在刑法解释体系下的定性

　　案情简介：　　某日，扬州市汶河派出所接到一名男子报案，称自己在当天凌晨1时左右被一名40多岁的男子强暴。受害人李某回忆说，那天晚上，他在荷花池附近遇到了外地男子朱某，见朱某与自己热情打招呼，便没有戒备，互相攀谈起来，很快成了朋友。后来，朱某提出要请李某去洗浴中心泡澡，李某也就答应了。从澡堂里出来，见朱某这么够意思，李某便邀请他到自己的住处坐坐。进屋后，朱某突然抱住李某，强行扯他身上的衣服，经过十几分钟的撕扯，朱某对李某强行发生了性关系。警方接到报案后，于当天下午将朱某抓捕归案。审查中，朱某交代了自己“强暴”李某的不道德行为，但他不承认自己是同性恋。
　　本案所探讨的问题是：男性之间的强*行为，在我国现行法解释体系下应当如何认定？
　　随着社会多元文化的发展，同性之间的性行为所引发一系列的问题逐渐进入了我国法律实践和理论的视野。同性之间的性行为尤其是超出当事人意愿的性行为又或者是同性一方使用暴力对另一方所实施的性侵害，应当如何认定，是值得深入探讨的。
　　纵观本案，朱某对李某实施的暴力性侵害是否构成犯罪？如果构成，如何认定？如果不构成，那这种行为应该如何处理？本文尝试对以上问题做出简要分析。
　　首先来观察本案当中的事实行为，当事人双方对这一行为认定为强暴，那这种强暴行为是否构成犯罪？根据我国现行刑法的相关条款，与本案“强暴”行为相关的认定有(1)强*罪 (2)强制猥亵妇女儿童罪。根据法定构成要件来看，本案显然不能认定为以上两罪。
　　从犯罪主观方面看，犯罪嫌疑人朱某确有强暴被害人李某的犯罪故意，而且这种强暴的故意是直接的而且是明确的；从客观外部行为上看，犯罪嫌疑人周某毫无保留地实施了从准备强暴到完成强暴的全部行为。单从犯罪的主观方面和客观方面来考虑，这和强*罪的外部客观形态和主观方面有着完全相似的一致性和几乎完全相同的认定表现。但是我国刑法中强*罪所保护的法益是妇女、幼女的性权利，也就是说强*罪侵害的客体是妇女、幼女的性自主权。在这一客体的引导下，强*罪的犯罪对象必然要求是女性。作为男性的李某自然不能成为强*罪的对象；同样也不能成为强制猥亵妇女儿童罪的犯罪对象（如果假定李某不是儿童的话；若如李某是儿童，本案显然以强制猥亵儿童罪定罪处罚）。根据罪行法定的原则，“法无明文不为罪，法无明文不处罚”，结合我国现行刑法，这种同性间的强暴行为显然是不能以强*罪和强制猥亵罪定罪处罚的。
　　那么，是否就味着朱某的行为不具有可罚性呢，是否就意味着朱某的行为不当罚，不应罚，不可罚呢？显然不是的。虽然朱某的行为不能认定为强*罪或是强制猥亵罪，但是并不必然意味他的行为不当罚，不应罚，不可罚。我们抛开现行刑法的具体罪名来看，朱某的强暴行为毫无争议的侵犯了李某的性自主权和保持身心健康的权利，以及善良的社会风俗秩序。难道这种对于他人身心健康和社会秩序的赤裸裸的侵害就要因为法无明文规定就要逍遥法外吗？难道这种具有严重社会危害性的暴力行为就因为形式化的犯罪认定被我们容忍了吗？难道这种突破了社会道德底线，于常情难容的行为就因为罪行法定的原则而被我们无可奈何的接受了吗？如果是这样，如果侵害他人身心健康、破坏社会秩序的行为他不管，具有严重社会危害性的强暴行为他不闻，突破了社会道德底线于常理难容的行为他不问。我们将不得不对刑法提出质疑。因此，在适用刑律时绝不能走向罪行法定的形式极端主义。在看到罪行法定的形式侧面的同时一定要要明确罪刑法定的实质内含，为解释法律、适用法律提供合理的空间。很显然，朱某的这种行为不但侵犯了他人身心健康、破坏了善良风俗的社会秩序具有严重社会危害性，而且突破了社会道德底线，于常情难容。这种行为是当罚的，也是应罚、可罚的。唯一的问题就是如何给这一行为进行处罚提供法律理论解释空间。
　　回到案中，我们不难发现，朱某的强暴行为所侵害的客体有三：(1)他人（男性）性自主权，(2)他人人身权利，(3)社会管理秩序。前两者是强暴行为直接侵犯的客体，后者是侵犯的次要客体。男性的性自主权不是我国现行法律所保护的社会利益，（强迫卖*罪的客体是否必然覆盖男性性自主权尚有争论）在此不论。我国刑法分则中以社会管理秩序为侵害客体的相关罪名也无法给这一行为提供充分的解释空间。因此只能将讨论的重点集中在侵犯他人人身权利的相关罪名上。集合本案实际情况，如果有足够的证据证明李某的身心受伤害程度达到了法律所规定的定罪量刑标准，可以考虑以侵害他人身心健康权利为犯罪客体的相关犯罪有无合理的解释空间。在这一强暴行为的语境下可以将身心健康权利分解为两个层面的权利：身体健康权利和人格尊严权利。(1)首先是身体健康权利，案中提及李某是被强行扯掉衣服又经过十几分钟的撕扯被迫发生性关系，不难看出在这一过程中，李某的身体因外力而受到伤害是极有可能的，因此可以根据《人体轻伤鉴定标准》第三条、第四十条等相关条款全面考虑综合认定，至少认定轻伤是极有可能的。如果一旦可以认定为伤害，那么完全可以故意伤害罪定罪处罚。
　　下面从故意伤害罪的构成要素出发重新审视一下本案。虽然从犯罪嫌疑人的主观意志来看，他是以奸*被害人作为引导其行为的意志出发点，但是仔细阅读本案不难发现，其奸*行为完全是以暴力的方式完成的，那么毫无疑问就作为一个智力健全的成年人朱某而言，他完全知道其暴力行为可能会导致的伤害后果，但是为了满足其奸*的目的，他完全放任这种结果的发生，因此完全可以认定朱某主观上有伤害的故意，客观行为上又造成了伤害的结果，主体和客体又都符合故意伤害的定罪要求，综合来看以故意伤害罪对朱某定罪处罚是可行的。(2) 其次，是人格尊严权利。从现行刑法来看，与本案契合的以侵害人格尊严权利为客体的罪行主要是侮辱罪。显然，侮辱罪没有足够的解释空间来容纳本案的强暴行为。所以无法在以侵犯人格尊严权利为客体的罪行中寻求适用空间。
　　综合考虑各方面情况，本文认为，朱某的行为是当罚、应罚、可罚的，因此必然构成犯罪。在现行刑法解释体系中，可以故意伤害罪对朱某进行定罪处罚。