【浅谈农药工艺专利侵权诉讼中的举证策略】发明专利侵权案例

　　根据我国专利法第57条第2款的规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。对于农药工艺专利侵权纠纷，如果涉及新农药产品制造方法发明专利的，在专利权人完成初步举证之后，举证责任倒置，由被控侵权方提供其农药产品制造方法不同于专利方法的证明，否则被控侵权方将可能构成侵犯他人专利权。但对专利权人来说，如果其农药工艺专利并非涉及新农药产品的制造工艺，则专利权人在侵权诉讼中要承担举证证明对方采用了与专利方法相同的制造方法的责任。然而实践中，专利权人要想证明被控侵权方使用了自己的专利制造工艺是非常困难的，因此，如何举证就成为困扰专利权人的一个非常突出的问题。笔者结合最近北京市高级人民法院的一份关于农药工艺专利侵权诉讼的判决，浅谈一下在农药工艺专利侵权诉讼中的一些举证策略，仅是抛砖引玉，供大家参考。
　　　案情介绍
　　
　　涉案专利的专利号为ZL92115325.2，发明名称为“基本无粉尘四氢-3,5-二甲基-1,3,5-噻二嗪-2-硫酮颗粒的制备，专利权人为BASF公司。该专利的权利要求1载明一种制备基本无粉尘的下式(I)所示四氢-3.5一二甲基-1，3，5-噻二嗪-2-硫酮颗粒的方法，
　　其中将甲基胺(Ⅱ)与二硫化碳(Ⅲ)和甲醛(Ⅳ)反应或者将N-甲基二硫代氨基甲酸的甲基铵盐(Ⅴ)与甲醛(Ⅳ)反应，所述反应在以化合物(Ⅱ为基础计为0.1―10摩尔％的至少一种下式(Ⅵ)所示亚烷基二胺存在下进行，
　　RI―NH―A―NH―R2(Ⅵ)
　　式中R1和R2各自独立地为氢或C1―C4烷基，A为1，2-亚乙基，1，3-亚丙基或1，4-亚丁基桥，而且这些桥带有1-4个Cl―C4-烷基。”
　　在涉案专利的说明书中记载了“本发明的目的是要提供一种更为简便的方法来制备颗粒状的四氢-3,5，二甲基-1,3,5一噻二嗪-2-硫酮(I)”，并且在说明书中记载了由于工艺中亚烷基二胺的加入而可能产生的三种杂质。
　　(2008)高民终宇第164号判决书认为 (1)关于是否为新产品的问题，依据本案现有证据，在涉案专利申请日前，我国农业部农药检定所发布的农药登记公告中包括原告BASF公司涉案专利涉及的产品，而原告涉案专利说明书中也说明该专利的发明目的是提供一种更为简便的棉隆产品的制备方法，因此，涉案专利涉及的产品并非新产品；(2)由于涉案产品并非新产品，故原告BASF公司应对此承担相应举证责任。根据原告BASF公司及上海市农药研究所检测中心分别出具的检验报告，被告生产、销售的产品中含有三种特征杂质，且杂质中的两个棉隆型杂环通过乙烯基桥相连。原告BASF公司提出上述三种特征杂质系使用涉案专利方法制备棉隆产品过程中出现的典型杂质，即由于在制备过程中加入涉案专利方法中的亚烷基二胺，才形成上述三种杂质。被告主张其在生产涉案产品时并未加入亚烷基二胺，而是通过使用十二烷基磺酸钠等其他助剂和改变反应器内部结构来制备棉隆颗粒剂，但其并未举证证明加八十二烷基磺酸钠等助剂会形成上述三种特征杂质，故本院对其上述抗辩主张不予采纳，最后法院认定，被告生产，销售的涉案产品使用了与涉案专利方法基本相同的方法，侵犯了涉案专利权。
　　
　　案例分析
　　
　　该专利涉及的产品实际上是农药领域中已知的“棉隆”产品。在该案中，法院认定涉案棉隆产品不是新产品，因此，不存在举证责任倒置的问题，应由原告BASF公司举证证明被控侵权方实施了专利方法。让我们看看BASF公司是如何完成举证责任的：首先，公证购买被控侵权产品；其次，对公证购买的被控侵权产品委托检测，再次，根据检测出被控侵权产品中含有的典型杂质，主张被控侵权方的生产工艺为涉案专利的生产工艺。本案中，在涉案产品不是新产品的情况下，专利权人并没有被举证责任未能倒置所困扰，而是巧妙地避开了直接针对被控侵权方所使用的具体生产工艺进行调查取证的问题，并因此最终赢得侵权诉讼。对该案进行深入分析即可发现，专利权人能够如此巧妙举证是与以下两点密不可分的。
　　1　专利权人利用了农药产品及其生产工艺的特殊性
　　农药领域的专业技术人员都知道，农药生产工艺总是和副产物相伴存在的。通常来说，农药原药的生产工艺有其特殊性，生产工艺不同，尤其是不同生产工艺中所用的原材料或其用量，温度等不同时，由于反应机理的原因，这种生产工艺上的区别在其所要得到的原药产品上通常都会有所体现，例如，可能导致所生产的原药产品中副产物不同、产品的纯度不同等等。涉案专利的生产工艺由于其所使用的特定原料“亚烷基二胺”而在其所生产的原药棉隆产品内引入三种典型杂质。因此，对于较简单的产物来说，依据产品中副产物的不同，通过反应原理的分析通常可初步推断其所使用的生产工艺。
　　2　说明书中对其生产工艺所获得的产品的特征描述
　　以上仅是分析了农药产品及其生产工艺的特殊性，但由于具体化学反应的复杂性，尤其是对结构复杂的原药产品而言，在无其他证据的情况下，仅依据副产物来推断其生产工艺或者说所用的原料往往是不够充分的。在这种情况下，最直接和有力的证据便是说明书中对于原药中的副产物与其生产工艺或所用原料之间关系的具体记载。
　　在本涉案专利的说明书中明确记载了原料“亚烷基二胺”的使用在棉隆产品中引进三种典型杂质或副产物，同时对副产物的结构进行了描述，这样就提供了将副产物就与工艺中原料“亚烷基二胺”或者说其工艺直接关联起来的证据。在这种情况下，通过对涉案侵权产品的检测分析，由其中所含有的杂质即可判断其使用了原料“亚烷基二胺”，并可进一步推断其使用了涉案专利的生产工艺。
　　综上，在说明书一副产物一工艺相互印证的情况下，专利权人就易于举证被控侵权方是否使用了涉案专利技术。
　　
　　启示
　　
　　通过对上述侵权案例的分析，可以得到以下两点启示：(1)申请人在撰写农药工艺方面的专利申请时，如果其原药产品不是所谓的“新产品”，则申请人在撰写其申请文件时应尽量对由该生产工艺所给其产品带来的典型特征(如副产物、色谱图，纯度等)加以详细的描述，如此在以后的侵权诉讼中则可通过对产品的典型特征来举证对方使用了自己的生产工艺，从而避免了直接举证对方使用的具体生产工艺的问题；(2)在说明书申明确记载了由其生产工艺而给产品带来的典型特征的情况下，在涉及农药产品工艺专利的侵权诉讼中，如果直接举证被控侵权方使用了涉案专利的生产工艺确有困难，则可通过公证购买被控侵权产品并对其进行检测分析等方法举证被控侵权方使用了涉案专利生产工艺。