论共同保证中保证人追偿权的行使:保证人行使追偿权
摘 要：在连带共同保证的保证期间内，即便债权人未向某连带共同保证人主张权利，此时已经承担了保证责任的保证人，仍有权向其行使追偿权，以索取自己代其承担的保证份额。 关键词：连带共同保证；混合共同保证
中图分类号：DF4 文献标识码：Ａ 文章编号：1005-5312（2012）24-0261-01
一、对《担保法》第十二条的质疑
在连带共同保证中，当保证人承担保证责任后，便产生了双重追偿权，既可以向债务人追偿，又可向其他保证人追偿。此时对于被追偿人的选择的问题，学术界一度出现了争议。《担保法》第十二条规定：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或者要求连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。很明显，这一条中的“或者”二字具有选择意义，保证人既可以选择对债务人行使追偿权，也可以选择对连带责任的其他保证人行使追偿权。对于这条关于选择被追偿人的规定，是否最大限度的保护了保证人的追偿权以及其他连带保证人的利益呢？笔者认为，承认保证人的双重追偿权是合理的。连带保证的各保证人与债务人以及各保证人之间是互负连带责任的，如果仅以债务人为追偿对象，不仅使其他保证人的连带责任得以逃避，而且使保证人追偿的权利在债务人无力偿还债务的情况下难以实现；如果仅以其他连带保证人为追偿对象，不仅其追偿的权利难以全部实现，而且会使保证人丧失对债务人的追偿的权利。为了解决以上矛盾，赋予保证人双重追偿权是必要的，但是《担保法》第十二条，对于保证人的追偿顺序不加以区分，忽略了债务人及其他连带保证人的主从债务关系，明显不利于其他连带责任的保证人。事实上，债务人毕竟是主债务人，其他连带保证人毕竟是从债务人，在追偿顺序上应有所区别。有人认为，如果保证人先选择向其他连带保证人行使追偿权，该权利实现后，其他连带保证人再向主债务人追偿，这样并没有侵害其他连带保证人的合法权益。然而他们却忽略了这样一个问题：如此做法有可能导致原本保证人一次追偿（仅向债务人追偿）即可实现的债权变成保证人与其他连带保证人的二次行使追偿权，既浪费了人力，又背离了法律所追求的效率原则。
所以对于连带共同保证中保证人的追偿权问题，我们应突破《担保法》第十二条的规定，优先适用《担保法司法解释》第二十条第二款的相关规定。
二、连带共同保证中，某保证人的保证责任被债权人免除后，其他承担保证责任的保证人的追偿权问题
在连带共同保证的保证期间内，某保证人的保证责任被债权人免除后（即债权人未向其主张权利），其他承担了连带保证责任的保证人能否向其行使追偿权。理论界与实务界对这一问题均出现了认识上的分歧，其中有代表性的观点认为，根据《担保法司法解释》第二十条的规定，在债务履行期间届满而债务人没有履行债务的情况下，债权人有权选择连带共同保证中的任一保证人承担全部保证责任，而被选择的保证人负有承担全部保证责任的义务。这意味着债权人可以放弃要求一部分保证人承担保证责任，即免除这部分保证人的保证责任，在连带共同保证中，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，固然与债权人与保证人之间的保证合同法律关系分别属于两个不同的法律关系，但是因追偿而产生的法律关系，必须建立在保证合同法律关系有效的基础之上。这一观点看似有一定道理，但事实上，他们对于连带保证的本质出现了认识上的根本错误。连带共同保证的保证人，在债务人不按期履行债务时，共同对债权人承担着保证责任，虽然形式上可能先由其中的某一保证人清偿全部债务，但事后其完全可以通过追偿关系将自己代付的其他保证人应承担的份额索取回来。至于上述观点中所谓的某连带共同保证人的保证责任被债权人免除，可以说是对《担保法》第二十六条第二款规定的误解。对那些未被选择承担保证责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，都应视为债权人同样已向其主张了权利”。综上，在连带共同保证的保证期间内，即便债权人未向某连带共同保证人主张权利，此时已经承担了保证责任的保证人，仍有权向其行使追偿权，以索取自己代其承担的保证份额。
三、混合共同担保中追偿权的行使问题
混合共同担保就是保证担保与物的担保并存于同一债务之上。在此需要澄清的是此两种担保方式是对同一债权的全部或部分进行共同担保。即两种担保方式所担保的对象是同一的，要么担保全部债权，要么担保债权的同一部分。保证担保与物的担保并存，当物的担保是由债务人自身提供时，保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿；当物的担保是由债务人以外的第三人提供时，又分为两种情况：保证人、物的担保人与债权人明确约定按份担保的，保证人与物的担保人之间不发生追偿关系；保证人、物的担保人与债权人明确约定承担连带担保责任，或彼此之间约定不明时，保证人与物的担保人之间相互享有追偿权。对于二者各自承担的担保数额，有内部约定的，从其约定；没有约定的，二者平均分担。二者中任一担保人向债权人进行全部清偿，或以超过自己所负担数额进行清偿后，应先行向债务人追偿，向债务人不能实现追偿的债权的剩余部分，可以要求其他担保人清偿其应分担的份额。