[恶意透支的罪与非罪]恶意透支罪

　　很大程度上，人类文明发展的一条脉络，就是逐步将民事债务与人身惩罚尤其是刑事责任完全分离。“欠债不还，坐牢抵债”、“卖身还债”等做法，在历史上不少国家都曾有过，然而在当今世界几乎完全绝迹
　　因信用卡透支本息2.6万余元，经银行56次催缴不还，近日，北京男子郭某因涉嫌犯有信用卡**罪，被西城法院判处拘役两个月。
　　据了解，自2009年恶意透支（根据最高人民法院、最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，就属于“恶意透支”；如果透支金额超过1万元，就足以构成信用卡**罪，可以判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；如果透支金额超过100万元，最高可以判处无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。）信用卡被纳入刑法规制之后，北京法院受理的信用卡**案一年之内猛增。在海淀，一80后男子透支消费却让老父亲还钱，最终家中债台高筑还不上钱，“啃老”男子被判刑。在房山，一男子手持7张信用卡，经银行催缴600多次而拒不还款被判刑。
　　欠债不还要坐牢，而且甚至可能坐一辈子牢，这对现代社会的多数人来说，都难免有些不可思议。然而更让人觉得难以理解的是，欠钱不还的罪名居然是“信用卡**”。
　　在普通人的字典里，**和欠钱几乎是八竿子打不着的事情。
　　透支“不能还”为犯罪？
　　还不起钱可能是一时手紧，或者是运气太差，**却是挖空心思故意谋取他人钱财，两者有本质区别。前者顶多否定债务人的能力或者运气，后者则直接否定其人格。轻重之分，一眼可辨。那么，中国的刑法制定者们，究竟是基于何种理由要把信用卡恶意透支视为**呢？
　　根据两高的上述司法解释，恶意透支构成信用卡**罪，需要满足三个客观要件和一个主观要件。客观要件一是数额要件，即透支额至少需要达到1万元，而且不含复利、滞纳金、手续费等银行费用；二是催收要件，即发卡银行须已经至少催收两次；三是时间要件，即催收后超过三个月仍未归还。应当说，这三个客观要件都很容易理解，也很难发生歧义。最关键的是主观要件，司法解释要求证明持卡人透支须“以非法占有为目的”，即不是简单地不能还钱，而是根本就不想还钱，铁了心要做“老赖”。但是，人心隔肚皮，外人如何可能判断持卡人的主观心态呢？
　　对于主观故意，最有力的证据当然是被告人的口供。可是要寄望于持卡人亲口承认“以非法占有为目的”，除非使用暴力、威胁等手段，否则一般不太现实。至于测谎、读心等手段，更多时候其实只是影视作品的夸张，现实中基本不予认可。如此一来，司法机关不得不借助一些客观事实来推测持卡人的主观心态。
　　司法解释规定，以下五种行为即可推定“以非法占有为目的”成立：（1）明知没有还款能力而大量透支，导致无法归还；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的。换句话说，司法机关意图通过考察持卡人透支前的财务能力、透支后的消费情况及应对方式来推断其主观心态。
　　但是问题在于，上述五种行为中，第（3）（4）（5）相对明确，一旦认定很难发生歧义；（1）（2）两项却依然比较模糊，前者需要判断持卡人是否“明知”无法归还，后者需要定义何为“肆意挥霍”。须知，一方面，人最难得有自知之明，对于预期收入能力的过分乐观是很多人的通病；尤其在金融危机的大环境下，因为失业、疾病、事故等意外原因导致信用卡透支无法及时归还，可谓并不罕见。另一方面，基于生活习惯、消费观念的差异，个体间的消费行为千差万别。比如有人认为辛苦一天后看一场音乐会完全无可厚非，有人却认为花费数百去听那些明明10元一张就可买到的CD音乐纯属“肆意挥霍”。如此一来，司法机关判断持卡人的主观心态，要么有“事后诸葛亮”之嫌，要么属于“以己之心度人之腹”，有时难免失之偏颇。
　　实际上，从司法实践来看，以“明知没有还款能力”和“肆意挥霍”为要件的恶意透支行为，占到信用卡**犯罪的绝大部分。而由于该两要件的模糊性，司法机关往往是通过“无法归还”这一客观后果进行倒推，一旦发现持卡人的现实支付能力和透支额存在差距，或者有非常规的消费行为，就简单认定有非法占有的目的，进而将持卡人定罪甚至投送监狱。
　　就现实看来，因为超额或超期透支导致的信用卡纠纷，甚至已有“能还就是民事案件，不能还就是刑事犯罪”的极端倾向。相当部分以信用卡**定罪的透支持卡人，其金额不外乎区区几万元；而一些透支额上百万的富豪，比如一度成为新闻人物的演员刘涛老公王珂，即使可能已经满足肆意挥霍、透支后改变联系方式等定罪要件，只要能够想方设法凑钱还债，依然只是民事纠纷。
　　恶意透支入刑存争议
　　从技术层面论证，信用卡**罪是存在操作性缺陷的。其实对于这一罪名，最大的争议还不在于技术问题，而在于根本的立场问题：对于信用卡超额超期透支，是否真有必要动用刑法这一最为严酷的手段？
　　从国际惯例来看，世界上绝大多数国家都无此立法例，信用卡超额超期透支都被视为纯粹的民事违约行为，由银行和持卡人之间自行解决，政府一般置身事外。只有在德国、澳门等极少数国家或地区，才设立有专门的信用卡滥用罪名，但是量刑幅度都很低，很少涉及有期徒刑，遑论无期徒刑这种通常适用于极端犯罪的刑罚。那么，我国刑法为何有此规定呢？
　　客观地说，对于货真价实的恶意透支行为，如果发案比较普遍，国家确实有适当规制之必要。毕竟，虽说透支本质上属于民事借贷行为，但是大范围的恶意透支，很可能威胁到整个社会的金融安全，属于损害公共利益的行为。不过这并非意味着，只要涉及公共利益，就必须使用刑事制裁手段。
　　由于刑罚的严酷性，动辄导致对公民自由乃至生命的剥夺，因此一条公认的原则就是，除非穷尽其他手段均不能达到保护公共利益的目的，才允许在最小幅度内使用刑罚手段。换言之，诉诸刑罚手段至少有三大限制：一是目的限制，只能为公共利益；二是顺位限制，只能作为最后手段；三是比例限制，罪行与刑罚相适应，而且就低不就高，就轻不就重。以此观之，对于恶意透支行为入刑，可能确有争论的余地。