思修论文 [法律体系浅谈思修论文]
目前我国学界存在关于法律体系理论有用和无用的争论。此次争论是一个人为制造且较为混乱的争论，但是却揭示了我国法律体系建构中出现的问题——缺少理论。下面是小编给大家推荐的法律体系浅谈思修论文，希望大家喜欢!
法律体系浅谈思修论文篇一
《法律体系理论与当代中国法律体系的建构》
摘要：目前我国学界存在关于法律体系理论有用和无用的争论。此次争论是一个人为制造且较为混乱的争论，但是却揭示了我国法律体系建构中出现的问题——缺少理论。根据实践与理论之间关系的内在规定性，当代中国的法律体系构建应当有法律体系理论的参与。我国法律体系建构中缺少理论的原因在于对实践与理论之间关系的错误认识——惟实践主义倾向。
关键词：法律体系理论;实践;理论
在当代中国，法律体系理论——主要是指法律规范体系理论或者称为部门法体系理论——是否有用，即是否对法学研究、法律运作等方面有价值，备受研究人员的争论。甚至有学者主张，因为无用(尤其是对立法活动和法律体系的建构没能起到指导的作用)，部门法体系理论应当被抛弃。有学者经过对无用论的辩驳，认为部门法体系理论已经发挥并继续发挥其对法律运作(尤其是立法)的作用，而不应该被恣意地取消。本文拟从法律体系理论的有用与无用之争出发来分析法律体系理论与我国法律体系建构的关系，并检讨与反思当代中国法律体系的建构是否存在问题以及存在何种问题。
一、法律体系理论无用、有用之争
关于法律体系理论无用的说法，主要来自于我国立法机关组成人员的讲话和研究人员的两篇论文。他们认为法律体系理论对于法学研究、法律运作，尤其是法律的制定或者立法没有价值。针对法律体系理论的无用论，有些学者进行了针锋相对地批判。
首先，无用论者认为，立法决定于社会实际生活中的实践与需要，法律体系理论不是法律体系建构的出发点，甚至法律体系理论根本对法律体系的建构没有指导意义和参考价值。“从我国二十四年来的立法实践看，立法从来都是从实践出发而不是从体系出发的，都是根据需要与可能来进行的。”“在建构法律体系的问题上，‘实践’总是母亲，‘需要’总是父亲，实践和需要共同创造了法律体系，而不是法律体系造就了自己的父母。”
其次，无用论者认为，鉴于国情，我国法律体系的构建或者法律的制定没有现成的蓝本，所以我国法律的制定或者法律体系的建构只能从实践出发，而不能从法律体系理论开始。“……没有谁能给我们提供中国特色社会主义法律体系的现成蓝本。所以，邓小平同志提倡‘摸着石头过河’，……具体来说，立一个法，基础在于总结实践经验”。
再次，鉴于法律体系理论价值的限度，法律体系理论不能构成法律的制定和法律体系构建的指导，即对法律的制定和法律体系构建的指导作用不在法律体系理论价值的射程之内。“立法者在立法后运用部门法的思维来给法律定位，实际上就是将立法产品放在哪一个‘货柜’的问题，如果能够根据部门法的划分理论在已有的货柜中找到一席之地，则可归入之，否则，就可另辟蹊径，再设一个能够容纳新法的货柜，这对于既有法律体系的统一性和完整性不会有任何损害。因为解决法律体系统一性和完整性的问题，主要依靠的是立法程序和技术，特别是依靠有效的违宪审查制度，而不是一种逻辑的法律体系理论。”
与无用论者的观点针锋相对，有用论者认为，首先，从实践出发来制定法律和构建我国的法律体系是没有错误的，但是从实践出发与依据法律体系理论进行法治实践活动并不必然冲突。在从实践出发的前提下，完全可以参考或者依据法律体系理论进行法治实践活动。正如有学者认为：“从实际出发当然是对的，但并非排除理论(包括法律体系理论)的指导。这是立法要解决法律体系和谐的必然要求。虽然解决法律体系统一性和完整性的问题，并不是主要依靠法律体系理论，而是要依靠立法程序和技术，以及有效的违宪审查制度，但是一种逻辑严密的法律体系理论有助于减少和防止立法工作的随意性、任意性，使立法工作更有章法。”
其次，英美法系和大陆法系、中国古代的法律体系也都存在或广义或狭义的法律部门划分，这是一个客观的、非人力所能改变的现象。古今中外现存的或者曾经存在过的法律体系或多或少地有过法律部门的划分。“法律部门的划分绝不是仅仅为了人们在学习、研究和实践的方便，绝不仅仅是‘货柜’，而是对于立法、司法、执法、守法和护法都有着重要指导意义。”
此外，与彻底无用论者相别，有学者认为法律体系应当能够发挥其指导作用，但由于法律体系理论的内在缺陷，导致法律体系不具有指导法律的制定等实践活动的作用，遂被立法者所抛弃。⑤这种观点认为之所以法律体系理论得不到立法者等实践人员的应用，是因为我国的法律体系理论只是根据实践亦步亦趋地发展，而没有前瞻性和学术性、创造性。一旦我国的法律体系理论能够超越于产生自身的实践，就会对法律的制定等实践活动起到指导作用，至少会对此类实践活动产生影响。
二、争论的焦点及辨正
虽然法律体系理论的有用与无用之争没有明确化和持续化，但是却形成了一些核心的争论点。其中实践与法律体系理论在制定法律和构建法律体系等实践活动上的关系是争论并产生分歧的最主要的环节。因此，有必要对两者的关系进行分析与厘清。
首先，需要注意两者是否对法律制定和法律体系的形成都会或者应当会发生作用。实践是一个重要的哲学概念，经过了历代的哲学家探讨。在当代中国的语境中，实践概念的含义为马克思主义哲学所规定。“实践是马克思主义的核心概念，实践活动是以改造世界为目的、主体与客体之间通过一定的中介发生相互作用的过程。”“理论和实践的统一，是马克思主义的一个最基本的原则”。实践对法律的制定和法律体系的构建具有启动、推动的价值。而法律体系理论作为法律系统的一种设想，包含着历史上被人们认可的立法技术和法律基本原理，对法律制定和法律体系构建必然会发生作用。法律体系这个概念是认识主体依据法则认识纷繁复杂的客观材料的结果，即对整个法律秩序所包含的法律规范进行全面同时尽可能符合逻辑的认识、理解和梳理后，才构造出来法律体系这个概念和存在物。应当性的法律体系理论是经过理性思考而构造的逻辑产物，恰恰能够为构造合理的法律体系进行立法提供理性的指导。
因此，实践和法律体系理论都会影响、指导甚至决定我国法律体系的建构及其进程，以及构建成何种样式、具有何种价值理念的法律体系。
其次，两者都可以对法律制定和法律体系的构建等实际活动产生影响，甚至发挥指导作用。但是两者之间是否为一种“彼此不能共存”的关系就成为问题的关键，也因此成为学者们争论的焦点。无用论者认为，实践是法律制定和法律体系构建等活动的出发点、启动点，实践决定了是否需要制定法律和构建法律体系的活动。但是问题在于实践是否为法律制定和法律体系构建的唯一指导，即实践既可以指导和决定是否制定法律和构建法律体系，又能够指导法律制定和构建法律体系的所有的形式和实质方面，也就是实践能够影响和决定法律制定和构建法律体系的所有因素。的确，实践和需要是法律制定和法律体系构建的逻辑起点，但是实践并不能将所有关于法律制定和法律体系构建的因素都予以规定。而法律体系理论恰恰能够弥补实践的缺陷，两者能够共同发挥作用——而不是必然矛盾的关系。
关键在于，不论在哲学理论中还是在社会生活中，理论和实践实际上根本就无法被分开。因此构建法律体系的实践与法律体系理论是无法分离，甚至根本就不具有分离的可能性。鉴于讨论的方便，我们假定理论与实践是可以分离的并能够清晰地被厘定。理论是在实践中确立起来的，没有实践就不可能有理论;同时实践本身就是理论的一种运作。不可能有没有理论的实践，也不可能有没有实践的理论。因此实践与法律体系理论之间不必然是矛盾的关系。甚至可以说，从实践出发很可能就是理论的结果，而依据理论进行活动本身就是实践的要求。对于理论而言，要经过实践的检验才具有真理性;对于实践而言，“如果摆脱了一切理论，实践的解放就会演变为混乱与无序。”
应当说，有用论和无用论的争论焦点是一个虚妄的存在。两者的争论不仅如此无用，而且还存在一系列的误区。只有厘清争论的误区，才能使讨论更有意义。
首先，虽然都讨论实践在法律制定和法律体系构建中的价值，都讨论了实践与法律体系理论之间的关系，但是论者都没有真正理论性地参与、考察和研究法律制定和法律体系构建的实践。可是论者都对此作出了相应的判断——实践与法律体系理论之间的关系以及两者在法律运作活动中的作用。因此，我们可以说，不论赞成有用还是无用，都不是从实践中得出来的结论，而是论者对于法律制定等运作活动的主观构想和单纯的理论辩思，至少没有进行实际地考察与论证。这样，论者既缺乏对法律体系理论是否对法律体系构建的实践具有指导意义的考察，也缺乏从法律体系构建的实践中提炼出相应的理论。
其次，在讨论中，忽视了“是”与“应当”的区别，即混淆了“法律体系理论是否发挥作用”和“法律体系理论是否应当发挥作用”两个判断。论者或者以法律体系实际上没有发挥作用的判断来取代法律体系理论应当发挥作用的结论，或者以法律体系理论应当发挥作用的结论来驳斥法律体系实际上没有发挥作用的判断。这是两个不同层次的判断。法律体系理论是否发挥作用的判断只能从实践中，一种法律运作活动的真实实践中，经过考察与论证才能确定下来;而法律体系理论是否应当发挥作用是一种价值判断，是一种对法律体系理论、法律运作活动以及两者之间的关系的价值判断，它需要实践的支持，但是可以不经过实践的检验。因此，混淆了两者的讨论本身就违背了形式逻辑的规则，同时也降低了讨论的有效性。
三、轻视法律体系理论的原因及结果
无论对实践如何理解，要想讨论实践都必须讨论理论与实践的关系。对于实践与理论之间的复杂关系一旦简单化处理，必然会产生对实践以及实践与理论关系的误解或者错误倾向。“理论与实践之间的联系是十分复杂的。如果把这种复杂的联系简单化，就可能产生两种错误倾向：一种是片面强调理论的重要性、轻视实践经验的教条主义倾向，另一种是片面强调实践的重要性、忽视或不能全面理解理论对实践的能动作用的惟实践主义倾向。”“从人类的思想整体来说，也从人类思想的绵长历史来说，哲学如果对实践作出脱离‘实践-历史关系模式’的强调，它就同以前已经有过的对理论、观念的意义所作的过头强调一样，是片面的。”
我国在一九七八年之前，到处充斥着轻视实践经验、强调理论重要性的教条主义倾向;而经过上个世纪八九十年代的解放思想运动，反其道而行之，竟然形成了“实践的重要性、忽视或不能全面理解理论对实践的能动作用的惟实践主义倾向”。正如有学者所言：“近些年来，哲学界在强调实践观点在马克思主义哲学体系中的重要性的同时，却自觉不自觉地、有形无形地形成了一种理论上的惟实践主义倾向。而在实际工作者中，自发的惟实践主义倾向则是一直存在的。”这种倾向是一种完全脱离于理论而只遵从于经验的经验主义。体现在法律体系的构建过程中，实践就成为法律体系构建的唯一指标和单一指导，而排斥了法律体系理论之于法律体系构建的价值。我国目前的法律体系建构恰恰就是惟实践主义路线的产物。就是因为这种经验主义的实践观充斥于我国法治建设中，导致了在我国法律体系建构的过程中拒斥了法律体系理论的参与与指导。
这种惟实践主义倾向在我国基本已经成为传统性的存在。“从毛泽东到邓小平，中国官方的马克思主义哲学在使用‘实践’一词时，具有强烈的反教条意味。这种‘实践’的内涵主要由接触新事物而得来的新经验构成，基本上是个认识论概念，在认识论上被解释成一种经验积累和提升的过程，而在社会层面上则象征着的就是一种不受旧理论束缚、勇于探索的政治行为。”“这种‘实践’观念在主张‘所谓摸着石头过河’的邓小平时代同样受到官方马克思主义的强烈认同。为了摆脱某些旧‘理论’束缚，应对新环境，求解新问题，解决新任务，就打起了这种“实践”的旗号。‘实践是检验真理的惟一标准’获得的广泛认同使‘实践’成了防范旧‘理论’干扰的有效武器。”“在这样的情形下。被立于决定一切其他存在、在(社会)本体上处于最基础的地位、在(社会)价值论上也处于最高地位的‘实践’，在反教条的意义上被尊崇。‘实践’、‘现实’有某种日益与‘经验’贯通起来的倾向：从实践出发、尊重现实，就意味着拒斥理论，遵从经验。”因此构建法律体系的实践就成为了构建法律体系的经验，而且这种经验不但排除了理论参与的可能，而且无法在实践中形成合格的理论。“由于约束经验的既有框架、范畴、方法似乎比以前变得更为‘抽象’、‘玄’、‘一般’了，致使作为经验的(简单)归纳的理论，产生了常常上升不到应有高度的危险。”
因此这种惟实践主义倾向不但拒斥了法律体系理论对于法律体系构建的参与，而且造成了我国法律体系构建过程中出现的诸多问题：法律体系内部冲突、法律规范与社会其他规范抵牾、立法懈怠和立法权弃置等。因为此种实践没有理论的思维方式，完全是一种“具体问题具体分析”的对策性行为，故在没有理论参与的情况下，不能提出新的概念、观点和理论。包括不能总结实践而形成一系列的反思失败的理论，以指导已经开始或者即将开始的实践。
四、法律体系理论对于法律实践的检验
法律体系理论对于法律体系的构建具有相当的价值。从实践与理论关系的角度看，法律体系理论可以应用到法律体系建构之中。这得从对实践的认识开始。“在任何情况下，在实践活动中，没有任何因素可以不属于任何种类，亦即没有任何因素不可以被类型化地处理，这就决定了以同类性为对象的力量对实践的任何问题都有发言权，而实践中的任何因素不管如何特殊都无权逃避理论的约束。在实践中，可能有不必理论地对待的因素，但不可能有不能理论地对待的因素，在此意义上，绝对的理论无涉的实践是不存在的。”“实践的思维方式的根本特点在于必须针对个案处置相关的异质性。这跟理论的思维方式可以撇开个体差异而操作同质性迥然不同。不过，理论所把握的同质性可以帮助澄清实践个案的特定品质，既可以为物我交接提供知识，又可以为人我交涉提供理由。不仅如此，复合不同理论之所见，实践个案所牵涉到物我、人我诸端就易于得到全面的呈现，利弊得失的权衡取舍就有了较为充足的依据。”所以依据对实践的认识，理论可以被应用到实践中。与之相对应，法律体系理论当然可以应用到法律体系的构建过程之中。而且可以依据法律体系理论对于我国现阶段的法律体系构建的成就进行检验。这是理论与实践之间关系的内在规定性——实践可以检验理论和理论可以检验实践——的要求。
概而言之，法律体系理论可以对我国法律体系建构进行如下的检验与考察：
首先，要用法律体系理论来检验即将开始的法律体系构建的实践活动，检视法律体系的构建目标、计划、程序、方式、步骤是否合理、正确。学者认为：“理论检验实践，就是在实践之前，用相关的理论加以审视，检验其合理不合理、正确不正确。确认实践有合理的与不合理的、正确的与错误的、自觉的与盲目的之分，是承认理论检验实践的必要性的主要依据。否认理论对实践的检验，实质上就是认为任何实践活动都是天然合理的，这种观点必然导致实践活动的盲目性。”①这也可适用于法律体系理论与法律体系建构的关系中。并非所有的法律制定和法律体系构建的实践都是天然合理的，因此就亟需法律体系理论对于法律体系构建的实践进行事先分析与检视，预测其实践结果，避免盲目的法律体系构建所带来的副作用。
如果能够在实践活动之前，对即将进行的实践的各个方面进行理论上的分析与检验，完全能够认识到目前法律体系构建中展现出来的问题，也能够自始至终地对其保持警惕，慎重地对待所采取的每一个策略，以避免在法律体系构建中不断地“交学费”。具体而言，如果有法律体系理论的事先检视，就不会有我国刑法法律部门和其他法律部门之间存在冲突与矛盾的后果。
其次，不通过法律体系理论的事先检视，就不知道即将开始的法律体系构建实践的得失利弊，因此也就不可能评估即将开始的法律体系构建活动会对中国法治建设产生的影响——正面影响大于负面影响还是负面影响大于正面影响。通过法律体系的事先检视，我们可以判定或者评估法律体系建构的实践活动是否具有可行性，是利大于弊还是弊大于利。这样才能提高法律体系建构的科学性。
再次，没有法律体系理论对我国法律体系构建实践所保持的警觉与检视，就不能对实践中的法律体系构建的目标、计划、程序、方式、步骤进行考察与调整。具体而言，我国目前的法律体系建构虽然已经接近目标，但是通过法律体系理论(例如构成法律体系的调整性规则和构成性规则，或者首要规范和次要规范)的检视我们可以发现，我国法律体系中缺少行政程序类的法律。没有行政程序类的法律，就不会有完整的、充分发挥作用的法律体系。因此就应当考察相应理论的前提下进行相应地立法实践活动。“根据主客观条件的变化，用相关的理论重新审视实践前确定的目标、步骤、方法，保留其与变化了的条件仍然相符合的部分，抛弃其不符合变化了的条件的部分，对它们做出调整，使之符合变化了的条件。”唯有如此，才能不断地反思与总结实践，规范与调整实践，修正法律体系理论所设定的建构目标等内容，进而增强法律体系建构成功的可能性。
最后，可以依据既有的和经过当下法律体系构建实践检验的法律体系理论对法律体系构建的实际后果进行评估，并判定法律体系构建实践是否合理、正确，反思法律体系构建的实践过程中存在的问题。进而评判法律体系构建的实践是否实现了预期目标，构建的法律体系能否满足现实生活的需要。因为法律体系构建的实践不能够检验自身，而只能通过既有的法律体系理论和经过法律体系构建实践检验的理论、在法律体系构建中产生的法律体系理论进行检验。检验法律体系构建的实践是否合理、正确，并会提供改进与修正的意见，以完善法律体系构建的实践并达成预期的目标。
但是需要注意的是，我国法律体系构建的实践不能仅仅遵从法律体系理论，而且要考虑法律体系之外的理论，如法治、自由等基本的法理。就法律体系理论而言，也不能仅仅考虑部门法体系理论，还要考虑到其他的法律体系理论(如效力体系、规范体系等);而且也不能仅仅考虑中国的法律体系理论(包括当代的法律体系理论和历史上的法律体系构建中所形成的法律体系理论)，还有考虑国外法治国家经过实践考验的法律体系理论与法律体系构建经验。因为“实践个案毕竟各不相同，不同个案与不同理论的关涉面、关涉度、关涉方式和关涉构成等都有差别。所以，实践的思维方式不能只在一种范畴、一套理论中运行，而必须善于在异质的范畴和理论间切换，并善于对不同范畴的问题和不同理论的见解加以统筹，以达致实践的最优成效。”
综上所述，当代中国法律体系的建构不能有法律体系理论的缺席。
五、余论
通过对争论的观点、焦点和误区的分析，会发现学者们在讨论一个混乱且人为制造的问题，因此讨论的有效性较低。但是却能够给我们提供一定的思路和思考的方向。例如法律体系理论与法律体系的构建之间是何种关系?如果法律体系理论能具有指导法律体系构建的作用，那么能够在哪些方面发挥作用?除了在立法技术和法律程序等形式方面具有价值外，在法律体系构建的实质方面是否会发生作用?这些问题的讨论与分析都会对构建与完善中国特色社会主义法律体系这一法治建设的重要步骤产生影响。同时，它对于我国法律体系的构建，包括构建的现状、误区以及未来发展方向都提供了值得继续思考与研究的思路。
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