参与全球治理_刑法参与社会治理的姿态与方式

　　在中国法律体系中，刑法处于举足轻重的地位。2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》，涉及五十余个条文的修改，很多规定展示了刑法参与社会治理的积极姿态，也引发了社会各界尤其是理论界的广泛关注。 　　回顾这次修法，社会形势的发展变化，尤其是转型中国的社会治理需求是推动刑法大规模修改的直接动因。这主要体现在：近年来，严重暴力恐怖案件激增，网络犯罪也呈现新的特点，有必要从总体国家安全观出发，统筹考虑刑法与反恐怖主义法、反间谍法的衔接配套，因此这次增设了不少与反恐怖主义、极端主义有关的新罪；随着反腐败斗争的深入，需要进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持，因此，这次修改了贪污贿赂犯罪的处罚规定，并增设一些新罪；劳动教养制度废除后，违法行为惩治的法律必须有所衔接，需要将部分轻罪行为犯罪化；当前，个人参与社会生活时缺乏诚信度的现象（尤其是虚假诉讼、使用假证件、考试作弊、通过网络实施诈骗等）愈演愈烈，刑法不能对此坐视不管。 　　基于上述立法理由，最新的这个刑法修正案增设了与此相关的大量新罪。主要包括：针对恐怖主义、极端主义的犯罪；虐待被监护、被看护人罪；利用网络犯罪实施的或者由网络服务商实施的犯罪；泄露、报道不应公开的案件信息罪；虚假诉讼犯罪；伪造及使用虚假身份证件罪；在法律规定的国家考试中作弊的关联犯罪；惩治违法上访、“医闹”的犯罪；传播虚假信息的犯罪；对有影响力的人行贿等。此外，《刑法修正案（九）》还修改原有犯罪的构成要素，改变一些犯罪的客观构成要件，降低定罪标准或成倍地扩大处罚范围。具体包括：增设危险驾驶罪的行为类型；针对妇女、儿童、老人等特殊群体的犯罪扩大定罪范围；对妨害法庭秩序等危害司法秩序的犯罪增设了新的行为类型；贿赂犯罪尤其是行贿犯罪的定罪范围扩大。 　　刑法应当以积极姿态参与社会治理 　　对于《刑法修正案（九）》大量增设新罪的立法方式，刑法学界批评较多。有的省级刑法学会2015年的年会俨然成了批评《刑法修正案（九）》的专题会议。在新近发表的一些论文中，对修正案进行批评似乎成为一件时髦的事情。例如，对扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助他人非法聚集罪等，有的人认为，所谓“多次扰乱国家机关工作秩序”，实践中大多是反映或提出征地拆迁补偿、案件处理等事件中的正当要求，在得不到及时处理或者任何回应之后的过激行为，如果将类似行为犯罪化，不利于督促地方党政机关依法施政；还有的人主张，对上述行为，在之前至多按照劳动教养的有关规定处罚，这一规定可能使违法行为受到比劳动教养更为严重的惩罚，从而导致罪刑失衡。再比如，对代替考试罪，有的学者提出，对替考者、让他人替考者进行行政处罚已经足够，将其犯罪化处罚过严，不利于治病救人。总之，针对大量进行犯罪化的立法，多数学者担心的问题是：如果用刑法手段替代一般社会生活领域的管控，将违反治安管理活动等行为犯罪化，国家干预就会过度，使社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩，违反了刑法的最后手段性、谦抑性的原理。 　　但是，我不赞成上述关于刑法干预过度的判断。近期刑法立法活跃化，但还保持在必要的、积极的干预限度内，而非过度干预。如果考虑转型社会的背景，再固守相对简单化的传统刑法观，在当下中国未必是合时宜的。社会转型的情势决定了未来的立法必须具有能动性，增设新罪是很长历史时期内立法上的核心任务。 　　首先，刑法的最后手段性、谦抑性不是立法者头上的“紧箍咒”，其会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围并非越窄越好。在有些刑法学者心目中，似乎罪名越少越好，甚至没有刑罚更好。但是，如果特定时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向，刑法就应当由传统上的限定处罚转向适度扩大的处罚。刑法谦抑性对立法者来说具有指导作用，但其不能成为限制立法权的工具。对于应当把何种行为看成足够严重以至于必须动用刑罚手段，是立法者自己判断的。当不能确定某种轻微的手段（例如，单纯的民事惩罚）是否足以充分防止侵害的时候，立法者享有对此自行评价的特权。 　　其次，如果要建设法治国家，就最好是将达到一定程度的违法行为一律作为司法审判而非行政处罚的对象看待。任何政权都不会容忍危害行为，而总是要采取这样或那样的措施来进行禁止、制裁。按照法治方式难以惩治的危害行为，可能转而以非法治的手段（如我国长期采用的劳动教养）处理。因此，要实现国家对难以容忍的违法行为的惩罚，最佳方式是通过立法者所确定的刑法规范将值得处罚的危害行为规定为犯罪，赋予被告人辩护机会，尊重和保障其各项权利，将处罚纳入法治轨道。过去，我们将大量值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由行政机关处理，带来了很多负面效果；将某些处罚严厉性可能远超刑罚的行政制裁交由行政机关自由决定，而不是交由法院审判，也严重违反了程序正义。特别是在当下废除劳动教养制度之后，对某些违法行为不可能放任自流，某些限制人身自由的措施还要适用，在出现处罚空档时，为防止对某些危害行为的处理机制在现行刑法和治安管理处罚法之外运转，就必须增设新罪，这既是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。这种犯罪化趋势，在今后一段时期内还会持续下去。我国刑事法学者显然不能一方面呼吁废除劳动教养，一方面又反对增设新罪。 　　再次，随着科学技术的发展和社会转型，社会生活的危险性、复杂性，社会成员的陌生程度、对经济利益的追求都在增加，个人的不安感强烈，要求刑法介入社会生活的要求也在增加，处罚早期化、处罚范围扩大在所难免。 　　最后，犯罪化与国外的刑法立法趋势相呼应。20世纪50年代之后，犯罪化是国外刑法立法的潮流。在法国，立法者制定了现代化的刑事政策，对**行为，利用信息技术、视听通信技术的行为（计算机诈骗等），利用生物医学技术行为（人体试验、胚胎试验）进行犯罪化。在制定保护的刑事政策方面，法国立法者做了以下努力：确认了劳动者的集体权利，对妨碍工人代表履行职责的行为予以犯罪化（妨碍自由任命罪、妨碍自由履行职责罪）；确认了工作和生活不受侵犯的权利，对侵犯生活权利的行为予以犯罪化（侵犯生活罪，偷录私人谈话罪等）；确认了不受歧视的权利，对歧视行为予以犯罪化；确认了要求生活质量的权利，对大量危害环境行为进行犯罪化，这些罪名涉及水污染、大气污染或土壤污染（尤其是有毒垃圾问题）以及某种干扰，如噪声。 　　自20世纪70年代以来，英国开展了大规模的增设新罪活动，目前英国制定法上的罪名已经达到1万多个。1997年至2007年，英国议会制定了382项法案，其中，29项刑事司法法案新设的刑事罪名超过3000个。原本“像金字塔一样沉默”的日本立法机关从20世纪80年代末开始，为应对犯罪国际化、有组织化以及现代社会的危险无处不在、无时不在的特点，积极回应保护被害人的要求，回应严惩暴力犯罪的呼声，频繁修改刑法典与相关法律，实行大量的犯罪化，出现了“立法活性化”现象，例如，在《规制纠缠等行为的法律》中，将表达爱恋或好感没有得到回应而纠缠对方的行为犯罪化。在日本，刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数，即使在我们看来相对轻微的危害行为，也可能被规定为犯罪。 　　相反，在当下中国只有刑法典（及修正案）与1个单行刑法规定犯罪及其法定刑（罪名总共仅有500多个），不存在其他法律中规定的行政刑法。由于刑法典上的条文数量很少，因此，粗看起来，中国刑法中的处罚范围似乎很广，但实际上不是如此，日本刑法中的处罚范围比中国要广泛得多。国外上述刑法理念和立法做法，在未来相当长时期内，都值得我们在制定刑法时认真加以考虑，从而使得刑法立法科学化、合理化。 　　今后，我们还需要新增一些不太受时代变迁影响的危害行为。如应考虑增加强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露私人秘密罪、公然猥亵罪、背信罪、侵夺不动产罪、伪造私文书罪等，还可以考虑借鉴德国刑法典第323条c的规定增设见危不救罪，将社会成员在危急情况下对他人的救助义务用法律方式确定下来。 　　刑法参与社会治理的限度 2015年1月8日上午，上海高院对“复旦投毒案”被告人林森浩故意杀人上诉一案进行公开宣判。 　　刑法以积极姿态参与社会治理无可厚非。每部刑法都属于它特定的时代，必须对应该特定时代市民社会的生活状况。犯罪的质的规定，在于它对社会生活的危险性。黑格尔的著名观点是，如果社会本身是动荡不安的，就必须通过惩罚来确立样板，因为相对于犯罪的样板，刑罚本身也是一个样板；如果社会本身是很稳定的，犯罪在法律上的地位就是微不足道的，就可以根据犯罪的地位的趋势来考虑废除犯罪。 　　但是，也要看到，刑法参与社会治理总是有一个限度和边界。 　　首先，不能将反伦理或者仅停留在思想领域、私人之间的行为犯罪化。 　　其次，不能将过于轻微或其他法律（民商法、行政法）足以调整的社会关系作为刑法规范的对象。 　　再次，对公众的处罚呼吁必须进行过滤。在现代社会，媒体的发达、传播的迅捷使得公众的处罚呼吁可以充分表达出来并被放大；社会成员的价值观分化，不同群体对违法行为的感受不同，对犯罪化的不同要求也都被提出来。我国不少刑法立法就是回应社会需求的结果。但是，众声喧哗中存在大量非理性的、个人化的因素，立法者必须对此进行充分评估，反复论证某种行为危害的普遍性特征，防止针对个别行为进行“特例立法”；防止将轻微行为犯罪化。 　　最后，要充分评估以配置重刑的方式回应社会治理需求可能带来的负面效果。以这次通过的修正案为例，其回应了社会上关于严惩收买被拐卖的妇女、儿童行为和行贿行为的呼吁，作出了力度很大的修改。刑法第241条第6款原规定为：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。《刑法修正案（九）》将其改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”问题在于：如果对收买被拐卖的妇女、儿童者没有网开一面不追究刑事责任或免除处罚的规定，可能导致收买者“鱼死网破”，带着被拐卖的妇女、儿童东躲西藏，或者虐待被害人，抗拒解救，更不利于保护妇女、儿童。此外，刑法第390条规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《刑法修正案（九）》将其修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”但是，难题在于：在实践中，大量行贿人并不属于犯罪较轻的情形，其对侦破案件并未起关键作用，或者无重大立功表现，对在被追诉前主动交待行贿行为的，如果不能免除处罚，对其只能从轻或者减轻处罚，那么，在“博弈”过程中，可能彻底使“污点证人”不开口，行贿人咬紧牙关的结局是受贿案件无法破获，这势必更不利于反腐。 　　因此，刑法参与社会治理的基本特征应当是：严密法网、处罚轻缓，即实现“严而不厉”。我认为，在增设新罪、编织法网，扩大处罚范围方面，《刑法修正案（九）》可圈可点；但是，在确保罪刑相适应，实现处罚轻缓化、处罚手段多元化方面，还有很多值得改进的地方。对此，我们要多学习国外立法处罚手段上的“刚柔相济”特征。例如，俄罗斯刑法规定，**罪是重罪。但是，在**人质之后又主动释放人质的，不予追究刑事责任。德国刑法在建立犯罪组织罪、建立恐怖组织罪中同时规定，行为人自愿阻止该组织的继续存在或者防止其实施犯罪行为的，或者自愿将其所知道的情况及时地向有关机关报告，以阻止犯罪行为的，减轻刑罚或者免除刑罚。类似立法都是通过对部分行为减免刑罚来瓦解共同犯罪人，以有效预防犯罪。 　　如此说来，刑法如果在未来要更为成功地参与社会治理，就不能一味做“加法”，也还要审时度势、宽严相济，学会做必要的“减法”。