【司法人员以罚代刑行为定性之我见】醉驾入刑之我见论文

　　司法工作人员为谋取单位利益以罚代刑放纵犯罪分子如何认定一直是困扰司法实践的难题。归其根本原因是：可视为准司法解释的2003年最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照《刑法》第397条第1款的规定定罪处罚”，这表明最高审判机关将此类行为定性于滥用职权罪而非徇私类犯罪。但《刑法》规定滥用职权罪要有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”的犯罪结果才能定罪，而最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案追诉标准的规定》(以下简称《立案标准》)中对滥用职权罪的追诉标准主要是从财产损失、人身损害结果等物质性损失来衡量“重大损失”的，没有对非物质性损失或行为危害情形予以明确规定。这就造成了司法实践中对此类行为如何追诉产生重大分歧，持肯定意见的认为此种行为应以滥用职权罪处罚，持否定意见的认为虽然放纵犯罪但不属于符合“重大损失”后果条件，以滥用职权罪定罪于法无据。
　　笔者认为，司法工作人员为谋取单位利益以罚代刑放纵犯罪分子的行为性质应认定为滥用职权行为。而不能简单推定认为这种行为因不具有徇私动机而不构成徇私枉法罪或行为后果不符合“重大损失”立案条件而不构成滥用职权罪。在认定是否构成犯罪时，应厘清滥用职权罪和其他特殊滥用职权犯罪的关系以及《立案标准》中规定的“追诉标准”实质性质。应参照相类似行为的特殊滥用职权犯罪的立案标准，认定是否构成滥用职权罪。
　　一、滥用职权罪与特殊滥用职权犯罪属独立竞合关系
　　“独立竞合是刑法中法条竞合关系的一类，是指一个罪名的外延被另一个罪名的外延包含，在两罪名之间形成种属关系的情形。被包含罪名即外延较小的罪名是包含其的外延大的罪名的一种特殊种类，在观念上，行为触犯外延较小的罪名，必定也触犯外延较大的罪名。”
　　《刑法》第397条规定的滥用职权罪与其他滥用职权犯罪就是独立竞合的关系，属于种属关系。如滥用职权罪与徇私枉法罪、徇私不移交刑事案件罪、非法批准、占用土地罪等以滥用职权为客观表现形式的犯罪。滥用职权罪是属罪名，其他是种罪名，其他犯罪包含于滥用职权罪之中，是滥用职权罪集合中的一部分。因此，特殊滥用职权罪必然构成滥用职权罪，只不过是因为刑法出于对特殊客体予以特殊保护的目的，设立特别条款，要求以特别条款规定的特殊滥用职权罪定罪处罚。从以上分析可以得出，其他滥用职权类渎职犯罪的构成要件即无论是主体、主观还是客观表现、客体及犯罪结果等要素均应符合滥用职权罪定罪要素。
　　二、达到对特殊滥用职权类犯罪的追诉标准。也应该符合滥用职权罪的追诉标准
　　最高检的《立案标准》所列情形是指行为的客观方面，系指各犯罪的客观行为及后果，只要客观行为及后果达到某一标准即可以相关罪名立案追究刑事责任。如“商检徇私舞弊案”的立案标准：“采取伪造、变造的手段对报检的商品的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的证明结论的”，又如“非法低价出让国有土地使用权案”的立案标准：“造成国有土地资产流失价额30万元以上的”。
　　根据笔者前面分析特殊滥用职权类法条与滥用职权罪法条的外延存在重合，“既然两个法条的外延存在重合关系，这就表明某种行为可以同时为两个法条所评价”，那么其客观表现、客体及犯罪结果等要素在符合特殊滥用职权罪定罪要素的情况下也应符合滥用职权罪的定罪要素。可以推断出《立案标准》对特殊滥用职权犯罪的立案标准就必然符合滥用职权罪的追诉标准。否则，将违背上述刑法原理。也就是只要达到《立案标准》中对特殊滥用职权犯罪的客观方面的追诉标准，就应该符合滥用职权罪的客观追诉条件。
　　三、应参照客观类似犯罪的立案标准来判定是否达到滥用职权罪追诉标准
　　(一)在选择客观类似犯罪的立案标准首先符合举轻明重的入罪原则
　　举轻明重原则是刑法人罪的基本原理之一，其基本含义是：如果一个较轻的行为构成了犯罪。那么比之重的行为理应构成犯罪。虽然举轻明重的入罪原则有超越罪刑法定原则之嫌疑，但仍不失我们判断行为性质的一种有益方法。如果仅从客观方面比较，司法工作人员为单位牟利以罚代刑放纵犯罪嫌疑人的行为与徇私枉法罪和徇私不移交刑事案件罪最相类似。但从最高检《立案标准》规定的入罪“门槛”来看，徇私枉法罪的入罪“门槛”较低，只要有故意包庇犯罪人使其不受追究刑事责任的情形即可够罪，用此标准进行比较，易造成打击面过宽，不利于合理保护当事人权益。而徇私不移交刑事案件罪的立案标准有“不移交依法可能判处三年以上有期徒刑、不移交刑事案件涉及三人以上、为单位牟利情节严重”等标准，明显比徇私枉法罪的立案标准“苛刻”，用此罪标准比较并不加重当事人责任，符合有利于被告人推定原则。因为，在查处犯罪方面。无论在法律职责上还是在公众的认同和内心期盼上，司法工作人员应比行政执法人员应有更加严格的要求和责任。行政执法人员不将构成犯罪案件移送司法机关追诉都构成犯罪，那么作为有查处犯罪责任的司法工作人员有此类似的行为，更应该受到刑法的非难。如果作为司法工作人员有该行为不够犯罪，反而作为行政执法人员有该行为构成犯罪，于情于理都无法说通，更为公众所无法接受。
　　(二)采取最相类似的行为规定进行比较
　　从前文分析的徇私不移交刑事案件罪与滥用职权罪是一种独立竞合关系及《立案标准》中的两者的相互关系，那么只要考虑本文讨论的行为如达到徇私不移交刑事案件罪客观方面的立案标准就必然符合滥用职权罪的追诉标准。《立案标准》中对徇私不移交刑事案件罪有“单位负责的主管人员和其他直接负责人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重”的立案标准，规定中这一情形与司法工作人员为牟取单位利益以罚代刑放纵犯罪嫌疑人的此类行为在客观行为上最具有可比性。因此，对司法人员有此类行为的，如果涉案情形达到了徇私不移交刑事案件罪的该项立案条件的，就应以滥用职权罪立案追诉。
　　四、本文讨论的行为属于非物质性结果。不能用物质性损失标准来衡量
　　持本文讨论行为不构成犯罪的推演过程是：因不具有徇私动机，该行为应属于滥用职权罪应评价的行为。虽然放纵犯罪嫌疑人但因没有造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，而不构成滥用职权罪。这种观点是将滥用职权的犯罪后果仅仅局限于物质性结果，即用物质损失额和人身损害程度及数量来衡量是否符合重大损失这一法定要件，而忽略了非物质性损失。《刑法》第397条表示为“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，对国家和人民利益应作广义的理解，滥用职权罪侵害的客体是国家机关的正常活动，其后果“是对国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的侵害，但这种结果不是有形的结果，需要进行客观、全面的判断与评价。另一方面，为了限制处罚范围，刑法条文大多将造成有形的侵害结果作为构成要件要素。”即使高检院的《立案标准》也是规定对涉嫌下列情形之一的行为应予立案，并未排除其他损害国家和人民利益的情形。可见，仅从是否造成物质性损失结果来衡量是否达到滥用职权罪的追诉标准是不符合滥用职权罪形式合理性判断要求。