义煤劳务派遣富士康 劳务派遣的题中应有之义
在2012年两会上，劳务派遣超常发展引起高度关注。全国人大委员长吴邦国在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中强调，“劳务派遣被滥用等问题还很突出”，并将修改劳动合同法列为今年的立法任务。我国《劳动合同法》在公布不到五年的时间内启动了修改程序，而劳务派遣正是此次修法中的一项重要议题，这也将有关劳务派遣的争论重新回到2008年。在2008年的两会上，全国人大就曾面临修改《劳动合同法》的社会压力，当时社会要求修改有关无固定期限合同的相应条款，而这一要求最终只是对《劳动合同法实施条例》产生了影响。如果说当时社会上的修法呼声是针对《劳动合同法》的刚性化内容提出的，近年来再次兴起的修法议论则是针对《劳动合同法》的弹性化内容。
问题的提出
2008年《劳动合同法》公布后，针对《劳动合同法》第六十六条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定，有关方面起草的《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》中有一系列对劳务派遣岗位的限制性规定，其中第三十八条就有“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工”的规定。草案的这一规定在当时未获通过，最终公布施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》未对劳务派遣的“临时性、辅助性、替代性”做出具体的限定。有媒体进行了如此报道：“最终出台的此部条例和之前五版讨论稿相比，被业界称为‘180度大转弯’，其中劳务派遣一章，删繁就简，由5条缩减为3条，对劳务派遣岗位的限制性规定几乎全部取消。”“这一切，仅仅发生在一个月内。”［1］按劳动合同法的起草者，人大法工委行政室副主任张世诚的说法是：“有关部门持反对意见，因此实施条例并未保持该规定。”［2］
《劳动合同法实施条例》公布三年之际，2011年2月，全国总工会以“国内劳务派遣调研报告”的方式重新点燃了争论。按该报告的说法，全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万，这比此前人保部公布的2700万多出逾一倍。［3］据此，全国总工会得出否定现行法律的结论，2011年两会期间提出修改《劳动合同法》的建议。事后看来，全国总工会不仅要求将当年《劳动合同法实施条例》删除的部分内容重新写入立法，并进一步要求删除《劳动合同法》第六十六条中“一般”的表述。在这一年的两会上，人力资源社会保障部的表态与全国总工会有所不同。人社部部长尹蔚民虽也承认劳务派遣“最突出的问题是同工不同酬的问题和劳务派遣用工不规范的问题”，但人社部主张制定劳务派遣办法，在肯定现行法律的基础上，使《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的有关规定更具操作性和针对性，而非修改《劳动合同法》。［4］
全国总工会与人力资源社会保障部说法的实质分歧何在？笔者以为，分歧在于是否要删除《劳动合同法》第六十六条中“一般”二字。这二字的删除与否，还涉及谁来落实三性的有关内容。自2011年至今，上海、重庆、天津、广州、吉林等地陆续出台或准备出台有关规制劳务派遣的地方性法规或规章，这其中以2011年5月上海出台的《关于规范本市劳务派遣用工的指导意见》与2011年7月重庆施行的《重庆市职工权益保障条例》最具代表性。
在吴邦国委员长提出修改《劳动合同法》的当月，全国人大法工委便迅速拿出了《劳动合同法修正案（草案）》，目前正在征求各方意见。从修改的条目来看，主要是针对劳务派遣的相关条款，其中引人注目的是关于“三性”的界定。从具体规定上看，基本实现了全国总工会的要求。
与全国总工会推动下兴起的地方立法和今年全国人大修法相呼应的是，在一些理论研讨会上学者开始对《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》进行一浪高过一浪的激烈批评。有学者认为：“从立法本身来看，《劳动合同法》对于劳务派遣规定得过于原则抽象，比如第六十六条关于‘三性’使用了‘一般’的字眼，导致一些法院将这项重要规定解释为推荐性规定，宣称该条规定不具有强制约束力。”［5］有学者进一步联系到立法者的立场来进行批评：“使用了在法律上不应当出现的令人恼火的‘一般’二字，充分显示出立法者在这个问题上立场不稳，态度暧昧。”［6］有的学者更为直接地指出：“大量的劳务派遣造成的就业不平等、社会不公、社会矛盾和冲突，将是我们这个社会的一个个定时、不定时的炸弹，而这些弊病的产生竟然是标榜保护劳动者权益的《劳动合同法》及其实施条例催生的一个间接后果。”［7］劳动法学者从劳资冲突的视角出发，不仅质疑《劳动合同法》三性规定中“一般”的表述，更质疑起草《劳动合同法实施条例》时最终删除三性界定条款的做法。
地方规定背后的存废之争和利益博弈
有关劳务派遣的质疑主要集中在“三性”与“同工同酬”两个问题上，上海、重庆两地分别对这两个问题进行治理，但思路截然不同。目前全国人大的修法尚在讨论过程中，我们可以从合法性与合理性两方面来对比已经出台的规范，以理解当前围绕劳务派遣展开的争论及博弈。
１．上海、重庆两地对“三性”与“同工同酬”不同的规定
对于“三性”问题，上海主张以集体协商方式，合理确定“三性”岗位范围，形成劳务派遣员工转为劳动合同制员工机制。重庆规定临时性岗位存续时间不超过一年，辅助性岗位是指为主营业务提供服务，替代性岗位是指直接用工因休假、培训、服兵役、工伤等情况不能提供劳动而暂时代替。“在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的”“视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系”。显然，重庆是直接将2008年未获通过的规定，在稍加改动的情况下以地方规定的形式予以公布。不仅如此，重庆直接修改了《劳动合同法》中“一般”的规定。
对于“同工同酬”问题，上海主张积极推动劳务派遣员工参与用工单位的集体协商，将劳务派遣员工的工资收入纳入用工单位工资集体协商范围，建立劳务派遣员工正常工资调整机制，实行内部统一的薪酬分配制度，落实同工同酬。有条件的用工单位要将劳务派遣员工的福利待遇纳入集体协商内容，逐步改善劳务派遣员工的福利待遇。而重庆直接规定“用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣职工与本单位的非派遣职工，支付同等的劳动报酬和福利待遇”。