犯罪构成概念的分歧与优化|犯罪构成的概念

　　摘 要：刑法学界关于犯罪构成问题的争议中主要有“法定说”和“理论说”两种观点。从法理学的角度对法律的概念予以深入思考并应用在犯罪构成的概念判断之中实属必要。文章分析了争议与问题的所在，并从法理的角度提出什么是法，阐述分析中国法理文化的缺失，并基于此探讨如何理解犯罪构成的概念。
　　关键词：犯罪构成；法定说；理论说；法律概念
　　作者简介：张苏弢，女，1990年6月生，四川省广元市，四川大学，2011级硕士研究生，法学院，经济法，竞争法。
　　[中图分类号]：D914 [文献标识码]：A
　　[文章编号]：1002-2139(2012)-16-0-01
　　关于犯罪构成概念的两种争议观点在现实中似乎都有缺乏说服力之处，给犯罪的认定造成了困扰。理性分析其中的问题，寻求正确的理解犯罪构成概念之路对于判断犯罪、惩罚犯罪、预防犯罪乃至法律思想的发展完善均具有重大意义。
　　一．关于犯罪构成的不同观点
　　中国刑法学界通行的观点认为，犯罪构成是我国刑法规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。1但是，关于犯罪构成的概念，历来在中国刑法学界存在许多争议，除大部分人所坚持的作为通说的“法律说”外，关于犯罪构成的概念至少还有“罪状说”、“概念说”、“理论说”、“事实说”等诸多学说。其中比较有代表性且争议的观点“法定说”认为犯罪构成是刑法所规定或依照、根据刑法而确定的成立犯罪的标准、规格，“理论说”认为犯罪构成不是法律条文的规定而只是一种理论，因此判断犯罪的构成不是依据法律条文的规定，而是依据的刑法理论。
　　二．争议与问题所在
　　刑法明确条文的缺乏使得“法定说”缺乏说服力；“理论说”则会在实践中违背罪刑法定原则。
　　司法实践中，刑法明确条文的缺乏难以避免，这是由于立法技术水平不足、语言文字的多义性和法律的滞后性等导致的。“法的明确性与模糊性、确定性与不确定性这种先天缺陷与其固有长处是不可分割的，两者同生同灭、同生同长。”2比如说目前我国刑法对*罪的犯罪主体只规定了男性，女性构成*罪的只能是共犯或间接正犯。*罪保护的法益是性自主权，这种性自主权应当包括女性的性自主权和男性的性自主权，因为无论男性女性都应当有决定是否发生性行为以及与谁发生性行为的权利。现实中也不乏一些女性*男性的案例，给男性造成了伤害。而完全无视法律条文的重要价值和意义，绝对地认为犯罪构成就是一种理论，则极有可能使我们又陷入封建社会刑罚擅断的泥沼。因此，这两种理论都有缺陷，它们都过分绝对地强调或无视了法律条文。
　　三．什么是法？
　　我们习惯于从实体法、具体法律的角度来解释法律这一概念，但是这实质上是“律”，法学与律学的本质差异即在于法具有的客观性和抽象性，而律具有的具体性和工具性。法理是在抽象层面对法的真理性认知。法不应当仅仅是实在的具体的法，而且还应包括实在法之上、之前的法，此即法理。实在法之外是存在法的，法理之用成为可能。
　　早在古希腊，哲学家便提出自然法的概念，它包括自然法是永恒的、自然法高于人定法、自然法是人的理性可以认知的这三个主要观点。每一个部门法的问题实质上都是法理学问题，法涵盖了实在法和法理，由此在只有法条依据的情形下是应当依据法条，没有法条依据时则应依据自然法理，这些法理如“自由”、“平等”等。这是自然而然且合理的事。
　　四．中国法理文化的缺失
　　中国文化在关于法的认识上存在着先天的不足，对法律概念的理解长久以来存在着政治化和工具化的倾向。马克思主义法律观将法定义为由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它是通过利益调整从而实现某种社会目标的工具。3不难发现，这与中国传统文化对法律概念的理解形成了暗合。但是这种不合理之处显而易见，中国传统对法律的理解更多地偏向具体概念，而缺失了抽象的理念。中国传统将法等同于律，究其原因，笔者认为在于中国深层文化的缺失，中国人传统几千年宗教思想文化归根结底在于“实用性”，而不拘泥于形式。“大地山河，尽是佛身。一切烦恼分别，尽是佛智。鸟鸣虫叫，车鸣人声，都是佛语”。又有“菩提本无树，明镜亦非台，本来无一物，何处惹尘埃”。重实质和实用，而对相较抽象与理论的东西则看得较为开放，这也可以从一方面解释为什么很多中国人没有固定的宗教信仰。从法学角度来看，这样的思想延至法律之中就导致了重具体、轻抽象的法学观念。
　　五．从法理的观点看犯罪构成的判断
　　犯罪构成到底是一种理论还是仅是法律规定抑或罪状条文？我们都知道，罪刑法定原则在现代刑法中的重要性已毋庸赘言。但“罪刑法定”所依据的“法”不应只是刑法条文，判断某种行为是否构成犯罪及受到刑事处罚，在没有具体法条规定的情形下，如果违反了基本法理则也是必定应当受到处罚的，这是基于人最朴素的是非观即应认识到的。基于此，我认为：
　　犯罪构成的法定性是我国刑法基本原则——罪刑法定原则的必要要求和归宿。因此犯罪构成的法定性是绝对的。罪刑法定原则具有不可动摇的重要意义。
　　重新审视“法定”的“法”。
　　“法定”的“法”应当从实质上来把握。判断是否构成犯罪所依据的法首先是刑法等实体法。其次则是实体法之外的法，即法理。首先，就刑法法典本身而言，刑法总则与分则是作为有机统一的法律规范文件整体对犯罪构成作出规定的。因此，对犯罪的判断不仅应当依据分则条文，还应当依据刑法总则的规定。其次，法不仅仅是实在法，还包含法理，这些法理是不可动摇的，比如“任何人不得从自己的过错行为中获刑”以及“自由”、“秩序”、“正义”、“平等”等法理，当没有明确条文的规定，但行为人的行为明显违背了这些人类共同认可的法理的时候，也必然应当受到刑罚处罚，这是“法定”的应有之义。当然这种“依据法理”必定不能是以任何人对某一事件主观的“意见”或“看法”为依据，而必须是公认的既定的法理。正如意大利著名刑法学家贝卡利亚所说：“任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”。
　　注释：
　　【1】高铭暄.《刑法学原理》（第1卷）[M]. 中国人民大学出版社1993年版，第444页
　　【2】徐国栋.《民法基本原则解释：成文法局限性之克服》[M]. 中国政法大学出版社1992年版,第144页
　　【3】张文显.法理学（第三版）[M].法律出版社,2007年7月，第102