山塔和音|白玉山塔

　　2005年岁末，以黄酒之乡而闻名遐迩的浙江省绍兴市迎来了黄酒史上的第一场知识产权诉讼。事件肇始于6年前浙江塔牌绍兴酒厂(以下简称塔牌酒厂)与上海佳惠实业有限公司(以下简称佳惠公司)的一项合作。当时双方约定由塔牌酒厂生产一种定标黄酒，由佳惠公司负责销售。2005年8月，由于经营理念的不同，塔牌酒厂与佳惠公司终止了合作。但时隔不久，佳惠公司便与浙江会稽山绍兴酒有限公司(以下简称会稽山公司)签署了合作协议，与塔牌定标黄酒包装、装潢酷似的产品也随即在市场上出现。2005年12月14日，塔牌酒厂以会稽山公司产品包装、装潢侵权为由，向上海市黄浦区人民法院(以下简称黄浦法院)提起诉讼，同时申请证据保全。随后，塔牌酒厂又在上海市浦东新区人民法院(以下简称浦东法院)另辟战场。诉讼期间，黄浦法院派遣法官前往绍兴市进行保全并最终取得侵权证据。我则两次南下深圳调查取证。几经努力，塔牌酒厂最终找到了有利证据。2006年2月14日，浦东法院和黄浦法院相继对本案进行开庭审理，大量证据充分表明本案被告侵犯知名产品特有包装、装潢。庭后，被告法定代表人立即电话致歉并希望调解，而原告也表示尽释前嫌，最终双方握手言和。
　　2005年11月份，我刚刚结束赴希腊、意大利的法律考察返回上海。刚走进办公室，几位助手纷纷向我问好。我决定开个短会，大家可将近期工作简单汇报，让我对出国期间的情况有所了解。轮到助手小张时，他提到了一起案件：浙江省绍兴市黄酒三巨头之一的塔牌酒厂，因其生产的几个畅销产品被另一黄酒巨头会稽山公司仿冒，决定打响绍兴黄酒知识产权维权第一枪。为使侵权的负面影响降到最低，力求速战速决。为了聘请律师一事，全权负责此次诉讼的塔牌酒厂黄经理已数次奔波于上海、绍兴等地先后与多位律师接触，但因为两家的产品虽外观相似，但仍然存在区别，并且塔牌酒厂虽然在该产品外包装上申请了外观设计专利，但一旦打起专利官司，对方必定会提起专利无效申请，届时不仅外观设计专利可能被撤销，更会使得维权诉讼变得遥遥无期，似乎每个律师对该案都没有很大的把握。黄经理只有继续寻找合适的代理律师，有一天他突然从一名上海代理商口中得知，其朋友小张是我国知识产权界著名律师朱妙春的助手。于是立刻找到小张，让其尽快安排见面，不巧的是当时我正在欧洲考察。
　　听完小张的讲述，我回忆自己20余年所经历的知识产权案件大部分都是相同类型，正苦于没有挑战性的案件。顿时，一种律师特有的挑战欲不断上升，我立刻指示小张：“既然当事人着急，你马上联系一下，如行，就让他们今晚来所里谈。”
　　晚上八点半，两位中年男子准时赴约。其中一位是黄经理；另一位姓岑，是塔牌酒厂上海代理公司的老总。大家坐定，黄经理便将案情的来龙去脉作了详细介绍。
　　早在唐代，绍兴黄酒就作为中国酒文化中不可或缺的品种流传海外。解放后，国家成立了中国粮油食品进出口公司(以下简称中粮公司)，由其全权负责绍兴黄酒的进出口事宜。为了出口方便，注册了“塔”牌商标，从那时起，凡是中粮公司出口的绍兴黄酒一律使用“塔”牌商标。之后，国家进一步放开出口权，中粮公司继而在浙江省全资设立浙江省粮油食品总公司(以下简称浙江粮油公司)，“塔”牌商标随之转入浙江粮油公司名下。
　　塔牌黄酒1958年进入国际市场，以其醇厚的酒香享誉数十个国家和地区。1994年，塔牌黄酒被评为“浙江省著名商标”。与此同时，浙江粮油公司基于塔牌黄酒多年积累的品牌价值，以及本身雄厚的资金实力、齐备的各类人才，果断创立了塔牌酒厂。酒厂生产的黄酒使用“塔”牌商标，并以其一贯的优秀品质开辟国内黄酒市场。塔牌酒厂于1996年正式投入运营，不出两年就呈现出产销两旺的喜人形势。
　　1998年6月，佳惠公司的程总专程前往绍兴与塔牌酒厂的金总会面，并提出了经销塔牌黄酒的具体营销方案。在一番协商之后，双方达成了合作协议，约定由塔牌酒厂负责生产塔牌定标黄酒，佳惠公司作为上海地区的经销商负责销售。为了使塔牌定标黄酒投放市场后能够迅速被消费者所接受，一个新颖、美观的外包装必不可少。为此，塔牌酒厂曾派人专程南下深圳委托专业公司进行设计，几经修改后，塔牌黄酒的新包装孕育而生。同年9月，身着新装的塔牌定标黄酒在上海市场闪亮登场，由于品质优良、包装精美，产品一上市就取得销售佳绩。经过几年努力，如今的塔牌黄酒显然已成为好评如潮、名声在外的知名商品。
　　2005年8月，由于经营理念上的分歧，塔牌酒厂与佳惠公司终止了长达7年的合作。佳惠公司转而代理了会稽山公司的产品，并且开始销售“会稽山定标黄酒”，而该系列的“会稽山定标黄酒”完全就是“塔牌定标黄酒”的翻版。令塔牌酒厂不能忍受的是，这些“翻版”产品浩浩荡荡地冲击着自己的流通渠道，在市场上大张旗鼓地进行叫板，使众多消费者误将“会稽山黄酒”当作“塔牌黄酒”购买。
　　听完了整件事情的来龙去脉，我的诉讼思路也已基本确定，并对案件的发展有了大致的判断：其一，该案是一起涉嫌侵犯包装、装潢的不正当竞争案件，其表象行为在于不正当竞争，而关键在于仿冒“包装、装潢”。其二，该案宜从包装、装潢入手，若从专利的角度提起诉讼，一旦对方提出无效申请，并要求行政程序先于司法程序，就会使得诉讼遥遥无期，即使最终赢了官司，侵权后果也早已扩大。其三，“兵贵神速”，必须抓紧时间起诉同时申请证据保全，以及时掌握对方销售侵权产品的数量，作为今后索赔的依据。黄经理与岑总点头表示同意，表示会尽快与厂领导商量。次日傍晚，岑总来电表示塔牌酒厂非常重视和支持这次维权诉讼，希望我能够前往绍兴详谈诉讼安排。对于酒厂的热情邀请，我欣然从之。
　　两天后的傍晚，我与助手小张以及岑总驱车前往绍兴。途中，我不禁想起了多年前在绍兴办理的几起为鲁迅家族维权的案件。回想中，车子已驶入绍兴市中心的国际大酒店，时间已近十点。黄经理早已为我们准备了客房，并约好第二天到公司详谈。翌日八点，我和助手在岑总的带领下来到了位于绍兴市中心的塔牌酒厂销售部。当我们踏进大门时，酒厂金总立刻前来欢迎。简短寒暄后，金总引领我们进入会议室。
　　绍兴黄酒界的三大巨头平日市场竞争激烈，但真正进入司法程序尚属首次，所以塔牌酒厂对此次诉讼甚为慎重。当日黄经理从上海返回后，告知此次请来的律师就是早年在绍兴打过多起“鲁迅官司”的朱妙春时，金总的压力减轻了一半。在商谈中，金总补充了合作初期与佳惠公司程总一同前往深圳，委托九星公司设计“塔牌定标黄酒”包装的经过。由于印刷市场竞争激烈，业内一般都是先为客户设计初稿，不收取任何费用：如果设计初稿未被选中，一般 也不再收费，印刷业往往以此来吸引客户。所以，当时九星公司未就著作权归属在合同中做出任何约定。
　　听到这里，我对案件的争议焦点重新进行了考虑，按著作权法的相关规定，委托人与被委托人就委托创作作品的著作权归属没有约定的，著作权属于被委托人。如果这样的话，本案系争商品包装、装潢的著作权仍属九星公司。虽然该公司事实上早已放弃了对该设计作品的著作权，但系争商品包装、装潢的著作权归属问题若不事先确定，今后在诉讼过程中必会麻烦。
　　针对上述事实，我制定了如下计划第一步，尽快准备起诉材料，力争第一时间立案，第二步，尽早前往九星公司找到当初的经办人员了解情况，并要求该公司就著作权归属问题作出说明；第三步，尽早对被告的侵权证据进行保全，以作为将来赔偿的依据。
　　金总对我的诉讼计划表示十分支持。谈话结束之后，我与助手即刻返回上海，准备起诉材料；金总安排专人与九星公司取得联系，做好南下深圳取证前的准备工作。
　　次日下午，我便与黄经理乘飞机前往深圳。由于出发前已和对方联络，我们抵达时九星公司派专人前来迎接。很快，来人就将我们领到九星公司办公室，分管业务的易总早就在办公室里等候。寒暄过后，我直接切入正题，询问当初委托九星公司设计初稿时的情况。时任九星公司业务经理的R先生首先接过话题，那天是他忽然接到塔牌酒厂分管原料采购部的马经理电话，表示近期会来九星公司洽谈委托设计包装的事。没过几天，马经理就陪同酒厂金总以及佳惠公司程总来到九星公司。在当时印刷业竞争激烈的情况下，任何印刷企业都会想方设法取得客户的信任和好感，何况面对的是一年上百万订单的大客户，于是九星公司马上接待并按要求设计出了初稿。针对初稿，金总、马经理及程总均提出了建议，在综合了各方意见后，设计员又对初稿进行了修改，最终交由塔牌酒厂金总定夺。当时为了留住客户，九星公司根本就没想过著作权归属的问题，所以，在合同中只字未提。
　　R先生说到此处，我认为时机已经成熟，便询问易总：“能否就著作权的归属再作个补充说明，说明著作权属浙江塔牌绍兴酒厂所有?”易总迟迟没有表态，我只好又重复了一遍，易总猛抽了几口烟，半晌才冒出一句：“这事不好办。”
　　这种情形我已经考虑到，但依旧追问：“易总有啥难办，事实上你们九星公司也没打算要这个著作权，你只要证明著作权属于塔牌酒厂不就行了。”易总回答：“你们两家长期以来都是我们的大客户，也都是我们的好朋友。这件事我知道是佳惠公司不对，这著作权应该属于塔牌酒厂，但要我给你们出具关于著作权归属的情况说明，将来佳惠公司一定会和我们翻脸。还请你们谅解。”
　　我看此时继续讨论，恐怕会使事情弄僵，连忙用眼神制止了意欲开口的黄经理。这时。R先生也上来打个圆场。示意有事情还是等吃完晚饭后再说。
　　晚饭后，黄经理顺手给易总点上一支烟，易总的神情也缓和不少，于是我又拿出第二套方案，特意靠近易总的沙发坐下，目光对接中发现他也想说些什么。我知道机会来了，便开口说：“易总，看得出你是个讲义气的人，我们也不想让你太为难。这样吧，你就将有关著作权的事实说出来，不行咱们就换一种表达方式。你们本来就是不要这个著作权的，只不过当时没有明确约定才导致今天的麻烦。你们担心直接说这个著作权属于塔牌酒厂会有麻烦，那么你可以作个说明表示放弃著作权。”易总略加思索便答应了。此时，我和黄经理心头的石头总算是落了下来。
　　返回上海不久，我们便接到了黄浦法院执行庭的通知，立案时提出的证据保全申请已经得到法院的核准。为了及时保全证据，执行庭决定两天后前往绍兴进行证据保全，要我们做好准备。为避免打草惊蛇，我向两位法官建议，尽量不要事先走漏消息。对于这个合法又合情理的要求，两位法官痛快地答应了。
　　第二天傍晚，我便和助手连夜赶赴绍兴。两位执行庭的法官也提前一天抵达绍兴，开始准备部署第二天的保全任务。要知道此次证据保全非同寻常，对方是绍兴市数一数二的企业，既是利税大户，又是上市公司，凭借多年的办案经验，此类企业不排除地方保护的可能性，要是事先走漏了风声，极有可能前功尽弃。所以对于明日的证据保全，必须十分谨慎。我和助手商量之间，不知不觉已过凌晨两点，我示意助手尽早休息，以充足的精神迎接明天的工作。
　　翌日八点整，我们与承办法官会合，我将昨夜的计划部署与两位法官略作交流，在得到法官的认可后，分别驾驶3辆车驶向被告厂区。一路上我在思考着可能遇到的困难：其一，对方已经收到诉状多日，很有可能早已做了准备；其二，对方法定代表人未必出现，甚至其他负责人也会避而不见：其三，我方要求保全对方侵权证据，对方一定会想方设法阻拦或拒绝提供，如何能够完整收集对方侵权证据也是本次行动的关键。
　　在被告厂区我们见到了会稽山公司的余总，两位法官向其出示了法官证及证据保全裁定书，余总说：“有事可到其办公室谈。”法官则明确表示来意，需要立即保全销售数据及财务账册，希望对方配合。余总沉思了片刻，表示销售数据及财务账册中包涵了公司的商业秘密，不宜提供。我立刻指出，保全的材料将会封存并直接交给法院作为今后判决的依据，所以不存在泄密的说法。余总似乎还想拖延时间，并不时看看职员，他的举止马上被两位身经百战的法官所察觉，其中一位法官立刻指出：“你不要再拖延时间，若不配合，将有可能构成妨碍公务。”这么一说，余总似乎有些胆怯，表示公司由于产、销数量巨大，财务账册极其繁多，所以，不方便提供。法官立刻表示，不管多少，保全必须进行。即使再多都可以复印，不管多久都可以等待。对于阻碍执行公务的行为，也可以采取强制措施。余总听到这里，知道不便再予推脱，只好吩咐职员去复印财务报表等相关材料。证据保全进行的很成功，我总算松了口气。
　　2006年1月4日，塔牌酒厂黄经理来电说：“在上海的一些超市及卖场也相继出现对方的侵权产品。由于临近春节，对方为抢占市场故意压低价格，所以对我们的冲击很大。”我听了黄经理的这番话后，隐隐感觉对方似乎掌握了新的证据，并且对之很有把握。我们当务之急便是制止侵权范围进一步扩大。于是，我便和黄经理商议开辟第二战场，即在浦东法院起诉。将销售涉嫌侵权产品的那些超市及卖场同时列为被告，希望通过诉讼的方式警示他们。
　　2006年2月4日是大年初四，但我和助手小张已开始了工作。刚踏进办公室的大门，我的手机便响了起来，电话的那头传来了黄经理熟悉的声音，他告诉我就在上次深圳取证回来不久，佳惠公司程总也在两名律师的陪同下去了一趟深圳。听到这里，直觉告诉我这里一定有问题。
　　三天后，浦东法院的案件开始质证。在前往法庭的路上，我整理了案件 的思路：“对方恶意模仿我方的包装、装潢，侵权证据比较充分，故很难逃脱侵权责任。但由于委托设计合同中未对著作权的归属问题作出约定，由此可能会导致一些问题……”正思考间，已经来到了浦东法院。
　　庭审开始后，我方所举出的大量证据均将侵权的矛头指向对方。而轮到对方举证时，其所提供的证据基本都在我们的掌握之中。唯独在最后，对方抛出一份意料之外的证据――九星公司出具的一份情况说明，说明系争包装、装潢的著作权属于佳惠公司。
　　九星公司这种违背客观事实做出证明的行为令我们很是气愤。要想推翻这份“带问号”的证据，除了找出真正的著作权人，别无更好的办法。但问题是委托设计的事情发生在几年前，收集原始证据谈何容易，更何况九星公司既然愿意违背事实出具情况说明，显然有意偏袒对方，这样的话要进一步取证将是难上加难。
　　我让黄经理立刻与酒厂金总和马经理联系，考虑他们当时与佳惠公司程总一同前往九星公司洽谈委托设计一事，对事实情况最为了解，也唯有他们才有可能将事实真相予以还原。同时我还告诉黄经理，黄浦法院的质证也即将开庭，如果不在举证期限届满前找到原始证据，本案的结果将不容乐观。
　　次日上午，我与黄经理、马经理一行三人再次飞赴深圳。飞机降落后，九星公司领导亲自出来接待，但一提到让其提供当时的设计草稿或设计人员时，对方立刻沉默。正当我们几乎对取证工作感到绝望时，R先生突然想到，当时由九星公司印制的第一批包装盒底部印有设计员殷某的名字，而且是唯一的一批，不知是否能够找到。马经理与黄经理表示事隔多年，酒厂历经了多次搬迁，在这紧要关头是否能够找到实在没有把握，但只要有一丝可能，也要尽最大努力寻找。说完便分头电话安排进行寻找。很快马经理与黄经理的电话便轮番响起，但每次从他们失望的表情就可以猜出结果。见他们如此焦急，我倒感到于心不忍，便想上前安慰几句。就在此时，马经理的手机又一次响起，紧接着他的脸上露出了数日未见的笑容。
　　2006年2月13日，黄浦法院进行证据交换。当我们向法院提交了印有设计员殷某名字的纸盒时，对方律师一脸茫然。在第二天的正式庭审中，涉案包装、装潢的权利归属成为了案件的关键。对方律师一再辩称其使用的包装、装潢有合法来源，属佳惠公司所有。当时塔牌酒厂与佳惠公司合作生产的定标黄酒是由佳惠公司支付加工费，由塔牌酒厂进行分装，并约定塔牌酒厂没有单独销售的权利。
　　整个庭审过程都在双方律师的唇枪舌战中激烈进行，交战正酣之时，对方提请法庭通知证人到庭，以支持他们提出的权利归属。对方的证人曾系原告的销售经理，现系被告的销售经理，自称当年和佳惠公司程总一同前往深圳委托设计“塔牌定标黄酒”的包装、装潢事宜。由于先后任职原告、被告企业的销售经理，其特殊身份令我产生几分担心。但没想到，在随后提问过程中发现此人口若悬河，往往问一答二，使我方本来无法举证的几处事实反而从其口中获得证实。于是，我将在脑海中早已盘算好的问题一一发问，在他回答过程中，我又暗暗观察了对方律师的表情。显然，对方律师早已按捺不住，只是碍于法庭纪律无法阻止我的继续发问。庭上的一幕极富戏剧色彩，“帮忙证人”天马行空的高谈阔论竟然进一步证明了系争包装、装潢的实际设计人为九星公司的殷某。
　　当日庭审完毕后，局势变得十分明朗，被告公司领导主动致电塔牌酒厂金总对侵权一事表示歉意，并表示愿意协商解决此事。接到电话后的金总也显示了企业家宽大的胸怀，对对方的道歉表示接受，并同意和解。考虑到立即停止销售将造成对方较大的经济损失，便同意对方使用原包装、装潢销售至9月底，并且放弃要求对方赔偿经济损失和登报赔礼道歉的诉讼请求。随后两位老总尽释前嫌，择日便签署了和解协议书。
　　2006年3月20日，随着双方代理律师在调解书上落笔签字，绍兴黄酒史上第一起知识产权维权案以双方握手言和而鸣金收兵。
　　
　　一、知名商品的特有包装、装潢
　　
　　商品包装是为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；商品装潢是为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品包装和装潢与商标一样，属于商品的识别标志，属于知识产权的范畴。
　　知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品的认定目前并没有统一的标准，只能由司法机关在具体案件中自由裁量，可以参考商标，因其影响的地域范围大小分为地区知名、省知名和全国知名。
　　仿冒知名商品的包装和装潢是隐蔽的商品仿冒行为，是在外观上故意向相同或类似知名商品的包装和装潢靠近，以引起消费者在购买时的混淆和误认，是一种严重违反公平和诚实信用原则的搭便车的不正当竞争行为。
　　国家工商行政管理局(33号令)颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条这样阐释：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可以认定为知名商品。可以肯定的是，侵权行为中知名商品的认定不是孤立的，而是与仿冒行为紧密相连的。如果不发生仿冒问题，认定知名商品毫无意义；如果发生了仿冒行为，造成了购买者的误认，而又不认定知名商品，结果只能是对市场上的不正当竞争问题放任不管。知名商品的包装和装潢在一定程度上反映出经营者的商业信誉和商品声誉，应当在法律上受到严格而广泛的保护。
　　1993年颁布的反不正当竞争法第五条第二款规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者是与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为是不正当竞争行为。这为保护知名商品的包装和装潢提供了有利的法律依据。
　　
　　二、关于“和为责”
　　
　　在我国，调解制度有着悠久的历史，始终是处理民事纠纷的重要方式。中国的调解制度被誉为“东方经验”而享誉世界，这与中国传统文化中提倡“和为贵”及古代法学思想家“明教化、息诉端”的指导思想有关。应该说，这种将调解贯穿民事审判的始终，而以判决作为辅助手段的民事案件办案方式，对于法院尤其是基层人民法院尽快解决纠纷、化解矛盾、维护和谐安定的社会局面等方面带来了令人瞩目的成绩。
　　我国民诉法关于调解的规定和由此确定的调解制度不仅符合当事人意思自治原则和权利自由处分原则，也符合民事纠纷解决的特点和规律。同时，调解结案可以节约诉讼成本、司法资源，避免当事人诉累，也有利于缓解现有民事案件日益增加与司法资源严重不足的现实情况。
　　本案的原、被告双方最终握手言和，但案中若不是原告的大度以及被告的及时致歉，恐怕很难调解结案。如若将诉讼到底，同为黄酒巨头的原，被告势必两败俱伤。这样的结局，无论是律师、法官还是双方当事人，谁都不愿意看到。所以作为律师应秉承“和为贵”的理念，在诉讼过程中要适时给当事人必要的提醒，帮助其回避可以避免的诉讼风险。在本案中，对方两位律师虽年纪尚轻，但却很好地做到了这一点，值得各位同仁借鉴。