[律师执业豁免权] 律师职业豁免权

论新律师法下的律师执业豁免权的缺失及其对策

摘要：律师对一个国家的法制建设起着重要作用，在社会主义法制建设过程中尤其重要。但是，目前我国对律师执业权利及权利保障规定的不足，制约了律师在社会主义法制建设过程中起到更为积极的作用，虽然新律师法明确规定了律师执业豁免权，但从实践中看仍存在着不足之处，如仅将律师执业豁免权限定在庭审时，法官滥用例外情形的规定等。为确保我国律师执业豁免权更好地实现，应当基于我国律师执业现状、原因，结合国际上其他国家的规定，从法律规定、司法体制、律师与律师协会、文化观念、法官职业素养等方面重新考虑律师执业豁免权缺失的对策。

关键字：律师 执业豁免 权利保障

一、律师执业豁免权的界定

（一） 含义

律师执业豁免权应包括两层含义：一是指律师在法庭上为辩护所发表的言论，不受法律追究；二是指律师出于职责任务需要对在法庭或其他执法部门所发表的言论享有民事和刑事豁免权。律师执业豁免权从本质上来看，是属于律师执业风险的保障，是律师履行辩护职责的需要。

我国新《律师法》第37条对律师执业豁免权是这样规定的：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”

（二） 特征

第一，律师只有当其被当事人委托而从事执业活动之时，才能享有律师的豁免权。如果律师不是从事相关的执业行为，而是从事非执业行为，其行为是不可豁免的。

第二，律师豁免权不是通过和当事人的约定产生的，而是通过法律直接规定形成的。律师只能享有在法律规定范围内的豁免权。

第三，律师豁免权不是对一切责任的豁免，而是对律师的相对责任的豁免。这使律师能得到有效豁免的同时对其违法行为也是要追究的。

二、我国律师执业的社会现状及原因分析

（一）社会现状

震动全国的李庄案虽然只是法制建设过程中出现的一个小插曲，但其过程不得不引起我们对律师权利保障的思考。辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪、妨害作证罪究竟该如何界定，李庄的行为到底应不应该受到法律的惩罚，值得探讨。在世界各国确立律师责任豁免权、我国新律师法确定该权利的的大背景下，该案的结果无疑是违背了我国司法改革的趋势，进一步削弱了原本并不牢固的律师权利保障体系。虽为个例，但消极影响方面仍不可忽视。新律师法力图构建的控辩双方平等对抗局面因为律师伪证罪的再次介入而陷入搁置状态。这为当事人权利维护和辩护人执业行为开展释放出十分不利的信号。

据统计，全国律师参与刑事辩护的比例自1997年起逐年下降，目前全国刑事案件中无辩护人的案件达70%，部分发达省份律师参与刑事案件比例也从1997年的20.4%下降到2002年的11.6%。以北京为例，目前律师每年人均办理刑事案件数量还不足1件。发达地区尚且如此，其他地区更不足论了。自1995 年以来，全国律师因办理刑事案件被司法机关拘留、逮捕、判刑的案件已有数百起。这其中，律师被指控涉嫌触犯《刑法》第306条而被追究“毁灭证据罪”、“伪造证据罪”、“妨害作证罪”的案件占全部案件的80 %。在那些被拘留、逮捕、判刑的律师中，确实有一些律师因伪证罪被判处年限不等的有期徒刑。但也有相当一部分律师，经过审理被判无罪。可这些无辜律师大都被关押了长达半年、一年，甚至更长的时间。

（二）原因分析

1、 法律方面

（1） 新《律师法》对律师执业豁免权规定的不足：

第一，新《律师法》第37条对律师执业豁免权是这样规定的：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”首先，该条在时间和内容上将豁免权限制在“法庭上发表的代理、辩护意见”这一限定的范围过窄。律师在侦查和审查起诉或在任何司法机关、行政当局履行职责阶段同样承担着代理申诉、控告，申请取保候审，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，运用其执业权利与公安机关、检察机关的公权力相抗衡的职责，同样处于弱势地位，有很大的执业风险。该限定不尽合理，不足以充分发挥保护律师人身权

利，维护当事人合法权益的目的。其次，例外情形上即“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”，这些除外情形的标准非常难以确定，其判断标准仍掌握在法官手中，鉴于目前我国存在部分法官水平和素质有待提高的现实情况，不排除出现乱用该例外情形的可能性，这可能会成为除《刑法》第306条之外的又一把制裁律师的 “尚方宝剑”。

第二，新律师法第43条规定“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”可见律师协会只是自律性组织而不是自治性组织，律师行业整体并不独立，这种局面也影响到了律师的独立执业权，不利于律师执业豁免权的实现。

第三，新律师法第49条规定：“律师有下列行为之一的，······情节严重的，由省自治区直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任·······”。可见由于豁免不包括行政责任，即使律师逃脱了《刑法》第306条的制裁，恐怕还将面临行政处罚、吊销执照的可能。

（2）刑法第306条规定的缺陷

《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”本条规定十分原则概括，就如何理解律师“帮助”当事人毁灭、伪造证据、“威胁”“引诱”证人违背事实改变证言，如何认定律师的犯罪故意等问题无明确规定，导致该条的适用在实践中被任意扩大，造成不少律师被冤枉拘留、逮捕、甚至被判有罪，对律师合法权益造成极大伤害。单独将律师作为特殊主体单列罪名，不仅加剧了控辩双方的地位失衡，并且传达了一种歧视律师的错误价值导向，该规定对律师是歧视的。

2、司法体制方面

我国的刑事诉讼结构现呈一种倒三角形状,控诉方、被告方作为冲突的双方, 受法院的居中裁判。但是，公、检、法三家是国家司法机关,在刑事诉讼中三位一体力量强大,而辩护律师的辩护则显得势单力薄,无法形成控辩双方真正的对抗局面, 犯罪嫌疑人、被告人的合法权利无法保障。

另外，我国律师管理体制实行的是司法行政机关和律师协会两结合的模式，但是以上两者对律师的监管的权利分配上并不平衡，大部分律师行业管理权牢牢掌握在司法行政部门手中。

3、律师自身与律师协会方面

首先，律师队伍本身建设不足。现实中受各种各样环境因素的影响，律师队伍本身良莠不齐，有的律师专业素质低下，给委托人造成不应有的损害；有的律师缺乏基本的诚信，欺骗当事人或者司法工作人员，伪造证据，损害了法律的严肃性和律师应有的职业形象；有的律师不思业务上的进取，专门想拉法官和其他司法工作人员的关系，以此赢得官司；以及律师之间的不正当竞争等。这些行为从根本上败坏了辩护律师形象, 客观上加大了辩护律师的执业风险, 使得律师豁免权失去了公信力。

其次，原本应作为律师权益维护者的律师协会难以有效发挥其功能。《律师法》第46条规定,律师协会的八项职责中,仅第一项规定了保障律师依法执业,维护律师的合法权益,

其他条目对保障律师的权益都没有太多帮助,但就这项职责, 律师协会现在也没有能力胜任。现行律师管理体制实质上仍然属于行政管理模式,律师自治没有相应的制度保障。作为律师行业自律性组织的律师协会权限太小,难以承担对律师行业的指导、监督和保护职能。在律师群体与司法行政机关发生冲突时,律师协会受命于司法行政机关,难以维护律师群体利益。

4、文化观念方面

首先，中国传统法律文化中，国家本位、权力本位的思想浓厚，公检法机关作为公权力一方，其占有的资源是律师不可比拟的，无形中使律师沦为弱势群体。其次，我国缺乏传统的律师制度，人们长期认为辩护律师就是为坏人说话，这种缺乏认同和理解的执业环境，无疑潜伏着律师的执业风险。

5、法官素养方面

众所周知，法官是一个中立的裁判者,在当事人主义诉讼模式盛行的今天，法官不能主动介入到案件当中，不能有先入为主的观点。然而由于许多法律条文中法律规则规定的不明确，不能有效约束法官的自由裁量权，众多的法律原则更是给了法官极大的自由裁量权。新《律师法》第37条中的例外情形就是一例，这些除外情形的标准非常难以确定，其裁量的标准仍掌握在法官手中，法官能否运用自由裁量权居中裁判，这与法官作为一个法律适用者的法律知识与自身素养密不可分， 但是目前我国存在部分法官水平和素质有待提高的现实情况，不排除出现乱用自由裁量权的可能性，这可能会成为除《刑法》第306条之外的又一把制裁律师的利剑。

三、从比较法的角度看律师执业豁免权

（一）其他国家的律师执业豁免权

法国1881年7月29日实施的《刑法典》第41条规定：“不得对律师在法庭上发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或蔑视法庭的诉讼。”卢森堡《刑法》第452条第1款规定：“在法庭上发言或向法庭提交诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼。”荷兰有关法律规定：“对于以口头发言或其他方式藐视法庭，轻谩或侮辱当事人、证人的律师，首席法官可以给予其警告和批评，但是，首席法官无权给律师惩戒处分，因为，这是律师协会惩戒委员会的职权。”德国有关法律规定：“法院对律师的处罚权力不能超过其维持审判程序的权力。”

（二）国际条约中的律师执业豁免权

1990年8月27日至9月7日在古巴首都哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》，其中包含了律师辩护制度的若干规定。该条约

第20条明确说明“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一个法院，法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事或刑事豁免权。”我国是该国际条约的签字国。

从以上国家法律及国际条约的规定中可以看出，律师不仅对其在法庭上的辩护言论享有豁免权，而且在法庭外为履行职责，在司法机关或行政当局发表的相关言论也享有豁免权。所发表的辩护言论享有不受法律追究的权利,同时也不存在类似于我国律师法第37条即“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的例外情形。这些都为律师在依法执行职务、为委托人进行辩护提供了有效保障，即律师不得因依法为被告所发表的辩护言论或向法院提供的证据材料失实而被拘留、逮捕，任何机关和个人也不得以其他方式打击、迫害律师或追究律师的法律责任。但是以上只规定了律师执业豁免权仅限于刑事与民事责任，没有将行政责任豁免规定在内，这有些遗憾。

四、构建对策

（一） 法律方面

1、将律师职业豁免权扩大到侦查和审查起诉等履行职责期间。

扩大律师职业豁免权的范围不仅有利于维护律师的人身权利、抗衡公检法等公权力机关，而且也符合联合国《关于律师作用基本原则》的规定。这也有利于我国全面履行该条约义务，早日实现自己的承诺，及时赋予律师依法享有执业豁免权。

2、废除《刑法》第306条

本条规定十分原则概括，就如何理解律师“帮助”当事人毁灭、伪造证据、“威胁”“引诱”证人违背事实改变证言，如何认定律师的犯罪故意等问题无明确规定，导致该条的适用在实践中被任意扩大，造成不少律师被冤枉拘留、逮捕、甚至被判有罪，对律师合法权益造成极大伤害，该规定对律师是歧视的。不废除《刑法》第306条的规定，那么律师刑事责任豁免权仅是一纸空文。完全可以删除《刑法》第306条，不给公权力迫害提供可乘之机，充分发掘律师行业发展潜力，保障当事人合法权益。

3、对律师职业豁免的例外情形应做严格解释

对此，可参照美国的相关判例精神，制定符合中国国情的审查标准。纽约市一名顶尖法律援助律师马丁·爱德曼被指控藐视法庭，因为他猛烈批判刑事司法的执行现状，并影射法官像妓女和鸨母一样故意参与对事实的扭曲。另一名在华盛顿执业的律师菲利普·赫斯科普也因类似情形被法宫逐出法庭。但在这两个案例中，法院最终判决，除对律师处以温和的训诫外，不能处以其他任何处罚。所以在美国，律师在整个诉讼中享有广泛的言论自由，可以针对案件所涉及的每一个环节进行辩论，只要不是故意作有损于公正审判或虚假的陈述即可。我国也应严格解释该例外情形，律师为维护当事人利益在法庭上慷慨陈词，言论不免过激，但这种情况也不宜认定为严重扰乱法庭秩序。是否适用律师职业豁免权的标准应该由律师的职业规范和法律规定，而且对律师执业过程中的惩戒应该主要由律师协会进行，不能轻易启动司法程序。

（二）改革司法体制

司法体制改革的立足点首先是确保法官中立,可效仿西方国家的做法,让法官在庭审前不了解具体证据材料,不让法官有先入为主的观点,这样就可以避免有些法官与检察官为一家,帮检察官共同追诉被告的不公正现象,这在一定程度上可以降低辩护律师的执业风险。其次改革现行律师管理制度, 突破对律师行政管理模式的束缚,进一步强化律师协会自我管理职能, 逐步实现律师自我发展,自我约束的自治体制。

（三）加强律师自律、提高律师素质

1. 强化律师职业道德 提高律师职业素质

近年来,律师队伍迅速扩大,同时也带来了律师素质的参差不齐,部分律师的拜金主义、商业化倾向及不正当竞争等行为严重损害了律师的整体形象,这与律师职业伦理所要求的律师应具有品德高尚,负有社会正义感、责任感, 敢于抗强权、扶弱小的神圣使命极不相称。因此,

要实现律师执业豁免权,就必须强化律师的职业道德与执业纪律的教育,精练律师队伍, 提高律师的品位与素质, 增强律师的群体力量。

2、全面增强律协职能，保障律师独立执业

联合国《关于律师作用的基本原则》在序言中指出：“律师专业组织在维护职业标准和道德，在保护其成员免受迫害和不公正限制和侵犯权利，在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其他机构合作进一步推进正义和公正利益的目标等方面起到极为重要作用。”我国也应更加尊重律协地位，进一步加强律师协会在律师管理制度中的功用，以保障律师独立执业，增强律协职能，保护其成员免受迫害、不公正限制和权利侵犯。同时，增强律协职能，也可以通过律师行业的自律功能防止律师职业豁免权被滥用。

（四）改变人们长期认为律师就是为坏人说话的传统观念。

要在全社会建立法治观念, 法治是与现代市场经济相适应,是一种以法律为依据的规范化的众人之治,而人治是一人或几人的统治,是一种不确定的、非规范化的专制制度,因此,应摒弃人治观念。而赋予律师刑事辩护豁免权,是法治观念得以实现,防止人治的必要手段之一。

（五）提高法官专业素养

前文所述除外情形的标准非常难以确定，其裁量的标准仍掌握在法官手中，法官能否运用自由裁量权居中裁判，这与法官作为一个法律适用者的法律知识与自身素养密不可分， 但是目前我国存在部分法官水平和素质有待提高的现实情况，不排除出现乱用自由裁量权的可能性，这可能会成为除《刑法》第306条之外的又一把制裁律师的 “尚方宝剑”。故为改变这一现状，一方面法官要提高自身水平素养，改变传统的裁判者主动介入、先入为主的观念，真正做到居中裁判；另一方面法院要不断加强对法官职业素养的培训。

结语：总之，正如人们所期待的那样，一个健康理性的社会离不开律师，律师是法治社会的催化剂，是公民权利的保护者。因此，律师权利的保障对于整个社会而言具有极其重要的作用。豁免权是律师权利的体现，赋予律师刑事豁免权，是由我国目前的立法和司法现状决定的。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人由于主客观因素，非常需要律师为他们提供法律帮助以保护自己的合法权益。但由于律师承办刑事案件的执业环境日益恶劣，所以愿意承办刑事辩护案件的律师越来越少。当律师连自己的合法权益都没法保障时，又有什么勇气去实现所谓的公平正义。理想的刑事诉讼结构应当是法官居中裁判、控辩双方平等对抗，现在却剩下处于天然弱势的被告人和力量强大的国家公诉方进行抗辩，试问，被告人如何能够获得平等的对抗机会?刑事诉讼打击犯罪、保护人权的最终任务又如何实现呢?答案便是给予律师在刑事诉讼过程中的辩护责任豁免权，提供充分的执业环境。我们也期待着我国律师执业环境逐步优化。

参考文献：

参见闫斌《试论律师执业豁免权》一文。

陈宜：《论律师法的修改与完善》，中国律师网， 2006年6月21日。

郑金火：《律师伪证罪与刑事辩护》[J ]，载《中国律师》,2001 , (2)。



王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版。

参见李红伟《从新律师法看律师职业豁免权》一文。