论过失犯的实行行为 过失犯的实行行为

　　一、对实行行为的理解　　中外对实行行为的概念有不同界定，但有一点是统一的，即实行行为应在构成要件的领域里理解。我国刑法理论对实行行为的界定存在两种分歧：其一，实行行为系具体犯罪构成客观方面的行为，还是刑法分则条文规定的构成要件行为？其二，实行行为的概念应当从形式的立场还是从实质的立场界定。由于实行行为无疑是主客观相统一的实体，我国刑法理论也不予否定，故分歧的第二点是难点所在。同时，这一争点也是大陆法系刑法理论所面临的问题。
　　二、过失犯实行行为的厘定
　　（一）中国大陆刑法理论的现状及争议
　　我国刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”关于有无过失实行行为或何为过失行为的争论在我国比较激烈。主要观点有以下四种：
　　第一，故意与过失实行行为一致说。这是我国刑法学界的通说。通说未将故意行为与过失行为作出区分，如“表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为”，或者是“在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静”。前者所强调的实行行为对犯罪心态表现，以及其违法性和危害性，是一个综合的行为概念。后者则是侧重于实行行为的有意性、事实行为性及危害性。
　　第二，过失实行行为事后成立说。该说认为，犯罪行为有故意和过失之分，但因过失以犯罪结果的发生为成立条件，因此结果发生以前的过失行为不具有个别化特征，不可能确定过失行为的性质。也就是说，危害结果不发生，即不存在实行行为，过失行为成为犯罪的实行行为是在犯罪结果出现之后的事情。
　　第三，过失实行行为不存在说。持此观点的学者认为，从过失犯的行为构造来看，过失犯没有实行行为，虽然过失行为也属行为的范畴。实行行为必须具备形式上的定型性、实质上的危险性、主观上的有意性和规范上的可责性四个特征。表面上看过失行为虽然也具备，但从实质上分析，所谓过失行为并不具有实行行为所要求的主观上的有意性，也不是一种完整的独立的行动。否认过失犯有实行行为，并不意味着对过失犯无法归责，只要行为人的行为给社会造成了危害结果，并且行为人对危害结果的发生具有主观上的过错，就足以令其对危害结果承担刑事责任。
　　第四，过失实行行为特定说。过失实行行为已经被视为与故意实行行为相并列的特定行为类型，具有独立的存在意义。但对于过失实行行为的本质问题，理论上有争议。有论者认为“违反注意义务”是过失实行行为的本质；有的学者认为过失实行行为是“实质上不被允许的危险”的行为。前者来自德日刑法理论的通行的“义务违反说”，而后者则是借鉴客观归责理论对于过失实行行为的界定。
　　（二） “客观归责理论”的选择
　　客观归责理论发轫于德国刑法学。大陆法系中，由于违反注意义务并不足以判断是否可以归责，于是还必须借助于因果关系理论，即相当因果关系理论来对行为是否具有对法益实质的危险性。如此一来，就使得原本客观的因果关系理论被赋予了太多的价值评判功能，从而与归责难以划分界限。因此客观归责理论的构想首先来自于对因果理论和归责理论的区分。客观归责（dieobjectivezurechnung）的概念最先是由拉伦茨提出来的。
　　首先，关于建构犯罪论体系的方法论。罗克辛以新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想--目的理性为指导方向，只能从刑法的目的设定中建构起来，以预防的目的作为架构体系的指导原则。在建构犯罪论体系时，应同时考虑应罚性和需罚性，前者是犯罪成立与否的判断依据，需罚性则是处罚与否的判断依据。罗克辛的所谓目的理性是以“制造并实现法不容许的风险”实质地定义客观构成要件符合性，同时定义客观可归责性，并以法规范的客观目的作为客观可归责性的内在决定要素，而以行为实现风险的能力，作为客观可归责性的外部决定要素，这就是所谓“目的理性”的意思。
　　其次，对于构成要件行为的重构。20世纪70年代以前，目的行为论所掀起的行为理论热潮，使得行为概念成为建立犯罪的体系的基础概念，罗克辛提出客观归责理论，是借着实质的构成要件概念，说明归责的基础。因为对法益而言，构成要件欣慰才是开启归责的关键，而各种构成要件类型所描述的行为，之所以成为归责的基础，因为他们是足以导致构成要件实现，即导致法益受侵害的行为。
　　再次，对过失不法的重构。根据罗克辛的看法，制造并实现不被容许的风险作为构成要件行为的实质定义，可以取代传统上对过失行为的定义，而且可以更精确地描述过失行为。传统上借由违反注意义务、结果预见可能性和结果避免可能性描述过失行为，但是用违反注意义务定义过失行为，不断引起过失是不作为的误解。
　　三、结论
　　从实际内容尤其是过失实行行为的具体判断方法和规则而言，注意义务违反说与“创设法不容许的风险说”具有内在联系，但后者更可取。理由有：其一，前者过于抽象，后者更突出了过失实行行为的事实行为性，一是可以更好地认识行为人主观面的有意性及其与过失实行行为的有机结合，这对于过失共同正犯而言是至关重要的一点；二是辅之以具体判断规则，更直观，更清晰，更容易在具体案件中把握。其二，客观归责理论将过失实行行为纳入自己的体系，使得建立统一的犯罪构成体系乃至于犯罪论体系成为可能。其三，将相当因果关系中的评价功能放到过失实行行为部分来实现，还原了因果关系的本色。其四，后者从实质上对过失实行行为作出了界定，在很大程度上避免了过失犯与不作为犯的混淆。