[以知识产权为名] 知识产权

　　 　　在2003年底闭幕的全国高级法院院长会上,一组数据显示，2003年1～11月，中国的各级法院共受理知识产权案件5750件，同比上升达24.57%。而其中涉及到软件的知识产权纠纷更是频繁发生，成为了知识产权官司的常客。而且包括首席大法官肖扬在内的法官们普遍认为，知识产权案件是最难判的案件类型之一。为什么在过去的一年里，知识产权官司的数量如此之多，知识产权官司的判罚又如此之难呢，让我们一起来回顾一下这个令法官们最头疼的领域，也许能找到满意的答案。
　　
　　最终用户问题:尘埃落定
　　
　　越赔越多
　　7万元赔款:2003年8月29日，北大方正公司诉北京宝蕾元科技公司盗版侵权案在北京市二中院审结，宝蕾元公司通过捆绑式销售向高术公司购买了电子排版系统，其中的照排系统内部带有未经授权的北大方正RIP2.1软件，属于盗版。最后宝蕾元公司败诉，北大方正获赔7万元。
　　11.5万元赔款:2003年4月，商业软件联盟（BSA）在上海起诉丹诺梅格公司使用软件侵权胜诉，其成员公司Adobe获赔11.5万元。
　　50万元赔款:2003年初，AutoDesk及其所属子公司Discreet起诉上海对点文化传播公司计算机软件著作权侵权纠纷案在上海市第一中级人民法院审结，被告赔偿原告50万元。
　　149万元赔款:2003年9月16日，北京市第二中级人民法院宣判北京龙发停止侵权使用AutoCAD R14.0、3DS MAX 3.0等软件，向Autodesk公司赔礼道歉，并赔偿经济损失149万元。100多万元的赔偿标和北京龙发在家装行业的名气，以及Autodesk的强势推动，这个案子在业界激起了不小的波澜。
　　随着近两年来软件知识产权诉讼案赔款额度越来越大，让业界人士都不得不又开始注重这个老生常谈的问题。从这些赔偿额度来看，侵犯知识产权的最终用户终于为自己的行为尝到了恶果。在我们谴责侵犯知识产权这种行为的时候，必须有所思考。而在谈这个问题之前就不能不问一句―
　　
　　好处谁得了？
　　其实从最终用户被判侵权的这四起案件中，只有一起是国内软件公司起诉的，而三起都是国外软件公司起诉的。从某种意义上来说，正是外国软件企业这种对于知识产权“自己种树，自己乘凉”的先见之明，让他们得了“便宜”，同时也在目前的市场竞争中占了先机。
　　从我们自身的角度来看这个问题，中国对于知识产权法律制定也在这个问题上充当了外国企业“种树”之后的“培土”角色。
　　今天我们回过头来，无论从立法和司法看来，最终用户是否要承当法律责任这个问题答案已经逐渐清晰，而我们今天回过头梳理软件最终用户问题在立法和司法发展中的脉络，一定会感慨良多。
　　其实最早起诉最终用户的案件是1997年PU公司起诉广州雅芳侵权使用Unidata数据库软件，1998年6月18日，广东省高院判令雅芳赔偿1200万美元，1999年1月，广州雅芳不服上诉到了最高人民法院，高院以事实不清为由撤销原判决发回广州高院重审，而至今没有重审的结果消息。这个结局颇为奈人寻味，有业内人士告诉记者，这表明了高院的一个态度，否定原判决，也就是不能开“由最终用户承担侵权责任” 判决的先例。
　　这个没有结果的案例引发了学术界和社会上对最终用户问题的激烈探讨，成千上万的最终用户也加入了讨论，这场讨论理所当然地蔓延到了新条例的制定中，而新的《计算机软件保护条例》如何就最终用户的法律责任问题做出更加具体的界定，已经成为一个不可回避的问题。
　　在2000年10月起草并提交国务院法制办的新《计算机软件保护条例》草案中，曾经对最终用户的性质给予了明确的界定:“未经软件著作权人许可，在计算机系统中装入其软件的属侵权行为”。
　　这一可能出现的将最终用户的侵权责任明确化的条款曾经引起了轩然大波，激进的观点认为是外国软件厂商通过“无形之手”影响了立法以达到自己大规模打击盗版的目的。
　　当然最重要的是出现了上海学者寿步的“三个台阶论”我们对于知识产权的保护站在“第二台阶”就可以了，所谓“第二台阶”是将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，如明知是未经授权软件而作直接营利使用的视为侵权。翻译成通俗易懂的语言就是不把所有所谓侵犯知识产权的人“一竿子打翻”，而要根据实际情况定夺。
　　因此“三个台阶论”的实质就是在我国软件著作权保护立法问题上不要超越我国经济社会科技文化发展现实水平、超越WTO标准、超世界水平保护软件著作权。
　　最终,在包括广大最终用户在内的多方利益协调下，“未经软件著作权人许可，在计算机系统中装入其软件的属侵权行为”这一条款出人意料的没有出现在2002年1月1日实施的新《计算机软件保护条例》新条例上。
　　不过还是有两个变化，第一是合理使用的范围从“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要” 收窄为“因学习和研究软件内在的设计思想和原理”的规定。第二是在新条例的第16条里，“软件装机权”成了“软件合法复制品所有人”的权利，从这个角度说所有使用“盗版”的用户都因此成为了侵权者。
　　而在最高院司法解释出台后不久，就出现了首例司法实践――商业使用软件侵权案件。2002年11月上海市一中院判决上海对点文化传播公司侵权并赔偿Discreet公司50万元。
　　
　　大树的影子
　　“如果说知识产权保护条例是一棵大树的话，那么国外企业就坐在这棵大树的树荫下。”
　　这场沸沸扬扬长达几年的最终用户之争终于在立法和司法上都划上了阶段性的句号，那么我们究竟应该如何看待今天的局面呢，是雀跃欢呼还是继续清醒反思呢？其实从最终用户被判侵权的4起案件中，我们就可以看出把我国的知识产权保护水平定在“第二台阶”，最大的受益者还是国外软件巨头们，本节开头提到的4起案件中只有1起是国内软件公司起诉的，而3起都是国外软件公司起诉的。
　　为什么呢？答案很简单，其实“第二台阶”相对于我国经济文化发展水平仍然偏高，寿步教授就指出日本是世界第二经济大国。就2000年的人均GDP而言，日本为37497美元，中国为849美元。日本是中国的44倍，日本把知识产权保护水平定在了“第二台阶”。同样GDP远高于中国的韩国也把知识产权保护水平定在了“第二台阶”。
　　2002年12月，英国知识产权委员会（CIPR）发表了《整合知识产权与发展政策》，指出版权已经演变为产品国际流动的一种最重要的方式，而且它将成为二十一世纪知识产业的重要调控观念和知识工具。事实上，知识产权大量掌握在主要的工业化国家中，这就使那些低人均收入的国家和规模较小的经济组织处于明显不利的地位。
　　从根本上来说，经济文化和软件发展水平弱于发达国家的我国更多时候是在从国外输入软件，在这种情况下如果一味强调提高知识产权保护水平，则会导致财富的大量外流，以及经济、文化发展的滞后，从根本上来说不利于国家利益。
　　正如一位著名的国际版权专家所指出的，对发展中国家来说最重要的问题是在保护版权和保证充分获取知识及知识产品之间取得恰当的平衡。
　　但是为了进入WTO适应国际规则，为了要应付来自发达国家的压力，同时也为了给像方正这样的国内软件企业一个好的发展环境，总的说来把我国的知识产权保护水平定在“第二台阶”还是合适的。只是许多中国软件最终用户就要付出“适应国际规则”的学费了。
　　像AutoDesk和Adobe这样通过早期放任盗版形成事实垄断的国外软件巨头们，终于可以得到打击盗版获利的法律利器。一个跨国软件公司法务部主任曾经告诉过记者，以前他们只能通过向版权局举报对盗版软件使用者处以行政罚款，罚款是要充公的，而今天和盗版软件用户谈判无效后，他们就会向法院起诉最终用户索取高额赔偿。
　　有了法律条款的支持，国外软件巨头们开始了大规模的收割。比如现在许多家装行业的企业都开始收到Autodesk公司的律师函，整个家装行业人人自危，谁也不想成为下一个龙发！而北京龙发在事后表示的，Autocad过于昂贵的价格是他们不得不铤而走险使用盗版软件的根本原因。一面购买超过自己能力的昂贵软件，另一面是败诉大额赔款。
　　许多商业最终用户尤其是中小企业也许确实需要较长一段时间才能适应这种知识产权保护水平的落差变化，我们能为他们做些什么吗？
　　在CAD行业就有一种可喜的现象，除了购买昂贵的外国软件和被起诉侵权赔款，还可以购买价廉物美的国产CAD软件，当然这需要国产软件和最终用户之间的相互支持。而在政府采购方面，国家也大力提倡采购国产软件。
　　像上海教育局被微软激怒采用的最厉害的一招，就是把MS Office的相关培训从教学大纲里删去，换上WPS。其实对国外软件的依赖性并非没有根治的可能，不过需要的决心和需要调动的各方面资源也是非常的。
　　另外一方面，在国外软件公司打击盗版的行动中，国内的行业协会等组织也要发挥自己的作用，做好集体谈判的工作，尽量用最小的代价和成本解决正版化的问题。
　　
　　知识产权大棒:挥舞过来！
　　
　　专利费整死人
　　无论是IT、家电、数码产品还是汽车、钢铁、医药，甚至是小小的打火机，频频遭遇国外厂商或技术联盟的知识产权狙击的这些现象已经构成了2003年度中国知识产权最醒目的一道风景。
　　2003年，中国除了能源、金融这样的垄断性行业，第一次有宝钢和海尔这样的制造企业有希望进入全球500强。其实，许多遭到知识产权狙击的行业都有向国际化拓展的趋势，或者即使是在国内的发展也让国际厂商们感到了隐隐的威胁，从根本上来说这是一件好事，中国制造业终于显露出了可以和国际竞争对手对抗的姿态。
　　正是华为数据通讯产品的低价优势进入美国市场后的一鸣惊人让思科感到了威胁。而尽管海尔尚未在日本市场取得多大进展，但它的低价策略深受年轻家庭的青睐，而这就让日本销售量最大的消费类电子产品集团松下感到了不安，松下电器向海尔发出了警告信控告海尔及其分销商三洋电机侵犯其网络家电技术专利。
　　虽然相比丰田，弱小的吉利都还根本称不上竞争对手，不过同样使用丰田8Ａ发动机吉利可以生产出价格远低于夏利、威驰豪情的美日汽车，正是这种与日俱增的竞争压力令丰田不能坐视，以“商标侵权”和“不正当竞争行为”为由对吉利汽车公司提起诉讼。
　　不过在一点点沾沾自喜之后，我们恐怕更多的应该是恐慌，中国制造用低成本构筑起的一点竞争优势在国外厂商和各种技术联盟的层出不穷的知识产权手段之前，很可能一夜之间就“消失殆尽”。虽然占据了世界65%的市场份额，被掌握DVD专利的6C和3C联盟各收取4美元和5美元的专利费之后，中国DVD行业就要变成一块“鸡肋”和沦为帮6C和3C挣钱的工具。
　　更关键的是我们应该看到的是一种根本趋势，正在忙着知识产权圈地的国外厂商们要圈住的正是中国制造业的未来和希望，知识产权的重点并非“知识”而是“产权”。产权是一种持续获取收益的机制。在中国人还认为谁造出了更多的冰箱、炼出更多钢铁就可以在竞争中取胜时，欧美甚至日韩已经开始决定用知识产权挣钱。
　　
　　圈知运动
　　“培根的‘知识就是力量’在今天可以换成‘专利就是力量’”
　　从上个世纪80年代开始，美国企业开始了“圈知运动”，他们到各国去申请专利、申请注册商标。而今的美国，大量工厂外移，已经呈现出制造业的“空壳化”趋势。知识产权贸易成为美国经济利益的关键所在。统计报告显示，国外企业累计在中国申请专利已经达到我国发明专利申请总量的半数。而像韩国三星、日本松下,以及美国通用等大公司在我国申请的专利不仅数量巨大，而且其核心技术很多集中在我国重点企业和支柱产业上，这些企业通过大量申请专利，将高技术领域的一个个新技术圈进自己的“堡垒”。与国外大公司的战略性专利“圈地”相比，国内一些企业的弱势已经十分明显。
　　有观点认为，随着国外企业在我国抢滩圈地，目前跨国大企业构建的“知识产权壁垒”已经对中国不少企业形成了包围态势，法庭就自然而然成为市场外的第二个战场。
　　那么中国企业究竟应该如何面对这多重压力生存下去呢?
　　一方面要抵抗专利费等知识产权围剿生存下去;另一方面要从根本上发展自己的技术和专利才是构筑知识产权优势的根本，而从这一点来说又是不能投机，要扎扎实实去做的。
　　其实，毛泽东同志当年提出的“战略上重视敌人、战术上藐视敌人”今天仍然很有效，在知识大棒打来的时候，中国企业应该勇敢地用法律武器对抗，争取自己的利益时要“锱铢必较”。
　　第一次面对国外知识产权大棒的措遏就使得中国企业没有很好地争取自己的权利。北大法学院的张平教授指出，6C的专利费交得太亏了，可以说是不明不白。
　　现在中国DVD生产商已经向6C联盟交了30亿元的专利费。但直到现在，我们还不清楚哪些是6C的技术，专利权人是谁，这些专利要求的保护范围有多大。就把侵权当成一个事实并仅仅讨论厂商应当就每件产品支付多少专利费，或者把总售价的百分之几当作专利使用费，这对自己的利益负多少责任啊？
　　一方面在法律层面用各种手段反击，另一方面中国企业在发展自有知识产权的时候也要注意方法，专家指出，中国目前发展自己核心技术难度太大，研发基础薄弱、资金匮乏，而日本当年的经验或许可以借鉴。在别人的核心技术之上进一步研发形成自己的新专利，形成“第二专利”，然后用“第二专利”和“第一专利”所有者“交叉许可”。这就避免了交专利费，受制于人的尴尬境地。
　　总的说来，中国遭遇这场知识产权阻击的实质是，在经济全球一体化的大背景下，中国第一次面对发达国家的跨国企业竞争方式的白热化、多样化、非市场化。而还是个学生的中国是一定要付出自己的学费的，但要付多少学费则取决于中国企业面对非市场竞争方式的心态和态度，这将直接决定这场战役的结果。
　　
　　新领域知识产权:无法可依
　　
　　虽然国外企业在知识产权的庇护下，运用合法的手段得到了利益。我们如果一味地反对显然有“义和团”的心态。而这不平衡的心态背后，真正原因其实知识产权的游戏规则还远远没有达到完善的地方，官司自然在所难免
　　
　　总是第一案
　　“第一案多了，并不是好事，所谓第一案就意味着法律法规的不完善”
　　去年曾经轰动一时的以中华医学会为首的33家期刊杂志起诉期刊数据库厂商―重庆维普的中国期刊数据库著作权第一案。还有PCB（印刷电路板）厂商杭州海威康视起诉某公司的压缩板卡涉嫌抄袭复制了自己的PCB产品的PCB版权保护第一案。还有去年岁末闹得沸沸扬扬的网络游戏《红月》玩家李宏晨起诉游戏运营商北京北极冰科技发展有限公司的虚拟财产保护第一案……
　　然而这许许多多的“第一案”都有一个共同的特点，尽管在这些新生领域里，每天都在不断产生着新的侵权与反侵权的斗争，参与这些官司的厂家却都被同样的难题困扰着:由于我国法律条文里并没有相关的规定，之前也没有发生过任何相似的案例，在无法可依的情况下，究竟应该怎么判？
　　比如说游戏玩家起诉运营商的虚拟财产保护第一案，最大的争论就在于究竟网络世界里的虚拟财产是否属于财产的范畴？是否应该受到法律的保护？如果说游戏里的武器这样的虚拟财产也是财产，可这明明是虚拟世界里的东西，是看不见也摸不着的;可你要说它不是财产，它又是许多玩家花费了大量时间，甚至投入了许多真金白银换来的，对于许多玩家来说这比现实世界里的许多东西还更值钱！
　　还有PCB产权案，PCB应该受到法律的保护，这是毋庸置疑的，可问题就在于PCB产品分为两部分，分别是PCB的设计图纸和PCB实物，也就是PCB板。设计图纸作为“二维空间”的产品受到了《著作权法》的保护，可“三维”的PCB板呢？实际上别的公司即使利用研究竞争对手的PCB板也能做出极其相似的板子来，这时原厂商要怎么保护自己的著作权益？
　　根据法律专家介绍，以上都属于一种“类”案例，比如虚拟财产属于“类财产”案例，而PCB侵权案则属于“类版权”案例。由于“类财产”具有财产的某些特征，又缺乏宪法所规定的财产的某些共性，因而无法界定是否属于法律保护的财产范畴。而像集成电路设计这样的“类版权”往往介乎于版权保护与专利保护之间，如果按版权保护，那么就像前面所提到的，法律只能保护设计图纸的版权，而实物不受保护;如果按照专利保护，则实物以及图纸都将受到专利法的保护。目前，我国的法律是将集成电路板的保护列入了版权保护的范畴。
　　于是在没有现成可用的法律条文，也没有案例可以参考的情况下，法院只能依据相似或者相关的条文来做出判决，有时甚至要用这次官司的“实践”教训来为下一次的相似纠纷提供解决的样板！
　　在上面提到的案例中，虽然原告方都胜诉了，但被告无一例外，都对判决结果表示不服，并提出了上诉。显然，当法院所做出的判决是言之凿凿，有法可依时，败诉一方尚且要嘟嘟囔囔好一阵，更何况是这种看来“不明不白”的失败？这当然会使败诉的一方心里大为委屈，你凭什么说是我的错？给个理由先！
　　打官司的委屈，可法院还委屈哪，“不是我不明白，这世界变化快”。新事物年年涌现，可相应法律条文的制定和出台又必定要经历一段很长的时间周期，比如说网络游戏是几年前才出现的，风行起来更是近一两年的事，当计划赶不上变化的时候能怨谁？
　　其实这种情况的出现，有一个最根本的原因，就是我国目前的法律体系。目前世界上通行的法律体系主要有普通法体系和大陆法体系两种。中国、法国、德国等国实行的是大陆法体系，而英美等国则属于普通法体系。普通法体系与大陆法体系最大的不同就在于，作为案例法，普通法是以案例为判决依据的；而作为成文法的大陆法系，则是以法律条文为判决依据。由于案例法是自下而上的，由陪审团做出最终裁决，因此一旦出现新的法律问题，经过判决以后，后人就可以以这个案例为依据。因此在实行普通法的国家，所谓的“第一案”问题基本上不存在。而基于大陆法，决定了我们对于新领域法律事件的反映是要自上而下的。一条法律要成文，需要通过层层关卡，这就导致了法律制定的滞后性。如此这般，法律上的真空地带无法避免，也就出现了这许许多多的“第一案”困惑。
　　由此可见，在今后一段很长的时间里，关于新兴领域里发生的法律纠纷，官司双方还要继续面对无法可依的困惑，只是希望政府有关方面能够尽快健全有关法律规定，在这方面，同属大陆法系，但已经比我们先行一步的日本、韩国等也许可以作为我们的借鉴。
　　比如说在网络虚拟财产的保护方面，目前，韩国及我国台湾、香港等地区均已出台了相关法律，并且已经出现了侵犯网络虚拟财产刑事判决的先例。韩国明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。服务商只是为游戏玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其肆意进行修改和删除。近期，我国台湾有关部门也作出规定，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁记录”，在诈骗罪及盗窃罪中均可看作“动产”，被视为私人财产的一部分。在网络游戏中窃取他人虚拟财物将被视为犯罪，最高可处3年以下有期徒刑。
　　在这些新兴的领域里借鉴他人的经验，将使我们的司法部门少走一点弯路，加速相关法律的出台。毕竟，亡羊补牢总比羊都被叼光了来的好。
　　
　　保护“侵权者”:专利复审
　　
　　为何成被告
　　说一个令人吃惊的数字，代表政府进行专利复审的国家机关――国家知识产权局专利复审委员会，在过去的一年中被告上法院竟然达到200多次！
　　一直以来，在知识产权纠纷中，侵权者是人人喊打的角色。可实际上，在有些情况下，“侵权者”却告起了“被侵权者”，这是怎么回事？
　　专利需要保护，可在数以万计的各种专利中，难免也会有“李鬼”出现，万一这些被侵犯了的专利根本就不算专利，怎么办？“侵权者”的利益谁来保护？
　　去年国内有很多引人注目的知识产权官司都涉及到了这样一个词“专利复审”。这些官司的争议焦点都在于被侵犯了的专利究竟具不具备专利资格。一些“侵权方”在被控侵权以后提出反诉，要求对被其“侵权”的专利进行复审，以使该项专利无效。比如说华旗公司与朗科公司的“U盘”专利之争、中国数十家企业对美国辉瑞制药的“伟哥”专利争议案、微软与Eolas的专利纠纷等。
　　回顾这些案件，会发现在这些案子中的原被告往往都是同一行业内的竞争者，这是因为产权保护是一把双刃剑，有时它成为保护专利申请人知识产权的武器，有时却又成为一些公司排挤竞争对手，挟专利权而实现行业垄断的工具。有些企业会将一些整个行业要进行生产所要用到的必须技术或产品申请专利，从而达到阻止他人生产，取得行业内垄断地位的目的。因此甚至会出现象某家银行将“在信用卡上使用密码”的技术也申请了专利。这听起来非常可笑，对我们来说，在信用卡上使用密码就像吃饭要用筷子一样普遍，一样必需。可想而知，假若这样的专利申请成功，这个行业里的其他竞争者将无法生产涉及这一专利的产品，或者要通过支付高额的专利费来继续生产，否则就是侵权行为，侵权者的委屈，可想而知。
　　而“侵权者”们被控侵权以后，要保护自己的利益，一般都要告到专利复审委，要求宣告专利无效。就目前的官司看来，这些被复审的专利不外乎两类:
　　一是就外观设计所申请的外观设计不具新颖性或独创性，比如说步步高影碟机与索尼游戏机的外观纠纷;
　　二是就技术所申请的技术专利不具有创新性，之前早已被广泛应用，比如朗科华旗案和“伟哥”纠纷。要想证明前一类专利的无效，所提出的证据一般要能证明该种外观设计已经被其他的产品所使用过;而对于后一种，一般来说是要证明该种技术是一种普遍技术，并不存在所谓的技术创新。
　　
　　维护“侵权者”？
　　值得欣慰的是，在去年的一年里，随着国内企业知识产权知识的丰富，越来越多的公司开始通过专利复审这一方式来保护自己被“专利”所损害的利益。而且国家有关部门也在不断完善有关方面的法律法规，对《专利法》进行修改，使得企业不仅可以要求对专利进行复审，还可以在专利复审被驳回以后继续向更高等级的法院上诉。
　　据北京市一中院知识产权庭马来客庭长介绍，中国加入世界贸易组织后，为了履行对世贸组织的承诺，我国对《专利法》进行了修改，规定专利复审委员会对专利授权所做出的决定不再是终局裁定，要给专利权人提供司法审查和司法救助的机会。对于专利的三种类型:发明专利、实用新型专利、外观设计专利，《专利法》修改之前规定，专利复审委员会对涉及发明专利是否有效所做决定当事人可以向法院起诉，所以法院受理的只有为数不多的发明专利不服专利复审委决定的起诉案件。但是《专利法》修改后规定，实用新型和外观设计专利当事人都可以起诉，从2001年《专利法》修改实施后，告专利复审委的案件就大量增加。
　　就北京市来说，去年北京市第一中级人民法院已经受理的告专利复审委的案件是160多件，今年到目前受理的已经超过100件，预计全年要超过200件。整个前10年一中院受理的有关专利纠纷的案件只有100件左右，而仅仅是去年一年受理的专利纠纷的案件数量就大大超过了前10年的数量。