由一个欧洲判例浅谈中位概括式修改的判断 欧洲文学名著

　　问题的提出 　　 　　在专利审查实践过程中，经常遇到大量的修改变化情形，而这些修改往往不是简单地将聚合物、聚乙烯修改为有机物等这样单纯的上中下位化概念的修改形式，很多情况是多个特征的重组，单纯地特征删除／改写，或者它们的组合等类型复杂或混合的形式。对其中任何一种修改形式的解析，都可能不是简单的术语名称的上／下位化修改，而会出现动作、状态，连接配合关系等的重新改写。结果，在权利要求中添加了特征，相对于原始权利要求缩小了保护范围，但所添加特征是对实施例部分的删除／改写，对概念进行概括化，形成了中等范围的技术方案，即添加中位概括化特征。
　　对这些情况的判断，目前还缺少对大量实践案例的研究，审查员以审查指南为依据，面对多样的修改变化往往感到困惑，而很难把握。本文通过一个典型欧洲判例中对修改超范围认定的介绍和浅析，以增加我国在此方面的经验和认识。
　　
　　《欧洲专利公约》有关修改超范围的审查原则
　　
　　1、有关修改超范围的法条
　　《欧洲专利公约》123(2)规定：“欧洲专利申请或欧洲专利的修改，其主题不得超出原始申请内容。”
　　《欧洲专利公约》123(3)规定：“在异议程序中欧洲专利的权利要求书的修改，不得扩大保护范围。”
　　2、欧洲专利局指南中有关修改超范围的判断的基本原则
　　
　　欧洲专利局指南C.V1.5.3.1中规定：“如果申请内容的所有改变(通过增加、改变或者删除)导致本领域技术人员看到的信息不能从原申请的信息中直接并且毫无疑义地导出，即使考虑了对本领域技术人员来说隐含公开的内容也不能导出，那么应当认为该修改引入了超出原申请内容的主题，因此不允许。”
　　3、欧洲内部规程中有关修改超范围的判断的相关原则
　　(1)第IC―VI章第六节中规定不允许的修改：6.1.1.在已经提交了申请后，欧洲专利申请或者欧洲专利不能以这样的方式修改：包含超出了原始申请内容的主题(公约第123条第[2]项)。这也适用于欧洲分案申请(公约第76条第[1]项)或者根据公约第61条提交的新的欧洲申请。
　　(2)第IC―VI章第六节中规定不允许的修改：6.1.4.通常也不可以由被公开的发明的具体实施方式取出其公开内容中的一个或多个单独的特征并将这些特征形成一个单独权利要求的主题。然而，如果说明书直接或隐含公开了该单独要求保护的内容，例如，如果该具体实施方式中的所述特征清楚地构成了一个单独的功能性子单元，则可以允许这样的权利要求。
　　
　　欧洲扩大申诉委员会决定T0414/97号判例
　　
　　授权的专利文件
　　[发明名称]
　　改进的车用机动车后视镜
　　[权利要求书]
　　[说明书的摘录]
　　……对衰减后造成眩光的光的检测，由于反射镜响应较慢，因此导入到平均化的电控制电路循环中。……
　　……在造成眩光的亮度级别增加时，反射镜的反射率级别从较高的反射率状态经过第一转移区域移向中间反射率状态，此后，由此经过第二转移区域移向较低反射率状态。反射率级别渐进的变化，基于电致变色构件衰减后，对造成眩光的亮度进行检测的事实而产生。……
　　[附图说明的摘录]
　　图13是在各种不同的环境下的亮度级别中，反射镜的反射率级别相对于造成眩光的亮度级别绘制的曲线。
　　
　　口审提交的修改文件
　　[发明名称]
　　[权利要求书]
　　第6辅助权利要求
　　1、一种机动车两用自动后视镜，……，在较高反射率和中间反射率状态之间、中间反射率和较低反射率状态之间，反射镜元件的反射率发生倾斜的渐变。
　　[说明书的摘录]
　　[附图说明的摘录]
　　[附图]
　　图13
　　[结论]
　　修改不在原始申请文件中记载的范围内。
　　[说明]
　　本案涉及申请号EP87308999.9的发明专利。该申请在1992年12月30日获得授权，针对授权后的文本，第三方以创造性为由对权利要求1提出无效。专利人提交修改，扩大委员会于1999年2月17日作出最后决定，认为第6辅助权利要求1通过在原始申请文件中公开的前后连续的记载内容中只抽出一部分，添加到原权利要求中组合而形成中位概括的权利要求(intermediate generalization claim)，不能认为是在原始申请文件中公开的发明(Unallowable intermediate generalization)因此该修改属于增加新主题的案例，具体如下。
　　第6辅助权利要求1中所述的反射镜系统涉及在较高、中间、较低的反射率这些状态之间渐进变化的该系统，在原始申请文件中是与造成眩光的亮度在衰减后进行检测的反射镜系统相关联的。被请求人(专利权人)在公开获得相同效果的其他配置时，引入了反射镜系统在“较高”“中间”“较低”的反射率状态之间渐进变化的情况。但是，申诉部不同意其见解。原始申请文件中与该处内容相关的任何一种情况，在其原理上都具有1个以上中间反射率状态的可能性。最终，申诉部认为第6辅助权利要求1构成未在原始申请文件中公开的、中位概括的不允许情况。因此，该请求违反了(EPC)123，而予以驳回。
　　[评析]
　　(1)本判例的修改类型属于“单纯添加删除式的中位概括式修改”。
　　(2)从判断的依据来说，在原始申请文件第38栏51行至39栏52行中记载，反射率级别渐进的变化，是基于电致变色构件衰减后对造成眩光的亮度进行检测的事实而产生。第36栏19～33行中的图10进一步可知，反射镜“较高，中间，较低三种反射率状态”之间渐进变化与衰减后造成眩光的亮度的检测相关联。图13表示出在不同的环境亮度级别中，反射镜其反射率级别相对于造成眩光亮度级别的曲线。虽然在原始申请文件中公开了“根据具有1个以上中间反射率状态的原理，本发明具有可能性”，但删除了前提条件“渐变趋势与眩光亮度的相关性”，直接加入上述三种反射率状态下的渐变特征是不允许的，这种修改属于单纯添加删除了部分特征的情况。
　　(3)申请人或者专利权人在以任何理由对原权利要求记载的发明进行限定的情况下，都意图在原始申请文件记载的范围内尽可能的扩大。很多情况看似对权利要求的限定。实质是不容忽略的超范围问题。
　　(4)构成发明的技术方案的特征组合存在开放式与封闭式两种。开放式特征组合其特征之间是游离的。封闭式特征之间的关系可以分为因果式、相互作用式以及修饰式，它们的组合是一体的、不可分割的整体特征。这些特征的总体用以实现发明要解决的技术问题(作用、效果)。本判例属于其中的因果式。因果式的特征组合将前一个条件作用于后一个条件，或者反之。
　　然而，将原始申请文件所记载的封闭式特征组合分割出一部分，添加到权利要求中形成中位概括的新的技术方案。由于所删除的特征不是随意的，该新的技术方案相比于原始申请文件的技术方案已经发生了变化，其技术意义 随之改变，必然造成超出原始申请文件记载的范围。对这种将封闭式特征删除一部分添加于权利要求的修改形式，其辨识是相当困难并需要格外重视的。
　　
　　欧洲与我国相关规定的对比和启示
　　
　　根据上述欧洲判例所涉及的法条和最终判决结果，结合我国相关规定进行纵向的比较，得到一些中位概括式修改超范围的判断启示。
　　(1)对超范围的判断在欧洲采用新颖性判断法，其适用于单纯添加特征或者信息的修改，下位概念可以破坏上位概念的情况。针对上位概念替换下位概念或者删除技术特征的情形，则采用有改进的新颖性判断法。在改进的新颖性判断法中，技术特征可以分为三种关系：协同关系、叠加关系和选择关系。本判例可归为删除协同关系的技术特征的修改。协同关系的技术特征作为一个整体记载于说明书中，而修改后的权利要求添加了其中一部分特征，将另一部分特征删除。关联特征的部分被删除，其整个技术方案的功能、性质也有所改变，必然导致超范围。
　　(2)在我国《审查指南》第二部分第八章第5.2.3节列举了不允许的增加、不允许的改变和不允许的删除三类修改情形。有关权利要求特征删除的情形具体涉及第5.2.3.3节不允许的删除“(1)从独立权利要求中删除在原申请中明确认定为发明的必要技术特征的那些技术特征，……：或者从权利要求中删除一个与说明书记载的技术方案有关的技术术语，或者从权利要求中删除在说明书中明确认定的关于具体应用范围的技术特征。”可见我国《审查指南》中给出了多种情况均不允许删除，包括必要技术特征，相关联的技术术语，以及关于具体应用范围的技术特征。但这些情况并非穷举，也未能明确特征可以删除或者不可以删除的基准和原则是什么，缺少特征修改或者删除是否改变发明本质的追溯和归因。
　　(3)对于修改是否超范围的判断，本质上就是对发明是否改变的判断，而不仅仅是对技术方案的改变进行判断。由此可见，对修改超范围的认定具有两个层面，首先是从技术方案上是否具有同一性，其次是从发明层面上，即技术意义、效果，目的上是否具有同一性。该判断依据不仅可用于本文中讨论的修改类型，同样适用于其他各种类型的修改形式。而我国《审查指南》中所列举的三类不允许修改的情形，指出形式变化的不允许，或者效果变化的不允许，抑或是特征结构变化的不允许，并没有从发明本身的含义上理解修改的各种形式，即没有考虑技术方案的修改与技术意义的相关性，也没有从技术意义这个根源或修改的原则上进行探究。当面对形式多样、变化复杂的修改情况时，从某种意义上来说缺少更为统一、明确的判断准则，即对修改超范围的判断、对同一性的判断已经不能只停留在从字面含义上对技术方案的同一性分析，而是要深入到发明层次上，从技术意义、效果的角度进行同一性理解和判断。
　　本文通过具体判例及相关规定的对比分析和研究，可以看到我国和欧洲关于中位概括式修改类型的认定和判断依据的不同。他山之石，可以攻玉，本文旨在对我国专利法、专利法实施细则及《审查指南》的修改和应用提供一些借鉴。