[代理人的创造性劳动]创造性劳动

　　专利代理人是帮助发明人获得专利权的帮手。一个代理人的基本要求是，能够从发明人的技术方案出发，撰写出规范的专利申请文件并能够顺利取得专利授权，然而，仅仅如此并不表明其就是合格的代理人。笔者以为，一个合格的代理人应帮助该专利技术方案获得一个保护范围最大化且权利较稳定的专利权。我们知道，专利权的保护范围与专利权的稳定性往往是一对矛盾，专利权的保护范围越大，则该专利权的稳定性越差，而代理前的专利检索要做到绝对无漏检是很困难的，这也对专利权的稳定性留下了可能的隐患。要实现上述目的，就需要专利代理人在专利代理过程中付出大量创造性的劳动。一个优秀的代理人更应该同时是受托案技术的“共同发明人”，将一件很具体的发明形成一个很完整甚至超出发明人思路的方案，这需要代理人付出更多创造性的劳动。笔者从1992年从事专利代理工作始，一直在探索这一问题，在此，想结合自己曾经代理过的一件“无中生有”的专利案谈谈对专利代理人在专利代理过程中的创造性劳动的理解。
　　1998年10月，受申请人F公司的委托，笔者为其代理了名为“内表面开有高低螺纹齿的传热管”的实用新型专利申请。其申请号为98242525.2、申请日为1998年10月27日。申请人在委托时提供了如下的技术资料。
　　1　拟申请的技术方案的样品及结构图，如图1。
　　
　　2　背景技术：现安装于热交换器中且液流在管内进行物态转换的传热管常用无螺纹管，即其内表面光滑的传热管。
　　3　根据笔者的要求，申请人自行做了检索，并交给笔者一份“最为接近的现有技术”；日本国R株式会社于1985年申请的名为“内表面开有螺纹的传热管”发明专利(以下称日本专利)，它的内表面开有齿高相同的螺纹，其申请号为85103367(CN1012994B)，结构如图2所示。
　　笔者就上述三个技术方案进行分析，显然，“最为接近”的现有技术(日本专利)较传统的内表面光滑的传热管，由于该传热管的内表面开有螺纹。螺纹齿“形成多个汽化核心及增大了汽化表面积，使得传热性能大大得到改善”。
　　与日本专利相比，而拟申请专利的技术方案中，唯一不同的是，在传热管内表面开有的螺纹齿中有两种齿高的齿；高齿与低齿。显然，发明点就在于此，必须由此入手。
　　于是，根据笔者的要求，申请人提供了高齿与低齿的有关参数，包括高齿与低齿的齿高之比及其范围，齿数之比及其范围、高齿高度与管壁壁厚之比及其范围，齿截面形状，证明拟申请专利的技术方案的传热性能较日本专利更为优越的实验数据等。
　　笔者找出了拟申请专利的技术方案中所有的技术特征，并对其区分，哪些是必要技术特征，哪些是非必要技术特征，哪些是共有技术特征，哪些是区别技术特征。按常理，已经可以进行专利申请文件的撰写了，权利要求!完全可以按如下方式撰写：1　一种安装于热交换器中且液流在管内进行物态转换的内表面开有高低螺纹齿的传热管，其内表面开有多条螺旋形螺纹齿，所述螺纹齿对管轴的螺旋角(β)为7°到30°，螺脊横截面内的顶角(α)为30°到60°，其特征在于：传热管的内表面开有两种高度的螺纹齿，两齿间的横截面积与高齿的高度之比为0.15到0.55。
　　然而，笔者并未轻易下笔，而是在思考一个问题，即高低齿的传热管(拟申请的技术方案)较等高齿的传热管(日本专利)传热性能为什么会更为优越?申请人对此无法解答。经笔者和申请人共同查阅有关技术资料并反复讨论，我们发现，由于冷媒在传热管内不断蒸发，其液面高度亦不断降低，在液面高度较高段，高低齿的传热管内存在二次搅流效应，搅流效应更加明显，在液面高度低于高齿的高度而高于低齿的高度段，它仍保存着较多的汽化核心，此外，气阻效应得到了缓解。
　　由此，笔者产生了一个大胆的设想，传热管内的螺纹齿的高度应该为多种，传热管的换热系数更高，此外，为了保存着较多的汽化核心，理想的传热管内的螺纹齿的高度应随冷媒在传热管的液面高度不断降低。这一设想经技术人员的讨论、分析得到认同。
　　于是，笔者撰写了如下的权利要求书。
　　1　一种安装于热交换器中且液流在管内进行物态转换的内表面开有高低螺纹齿的传热管，其内表面开有多条螺旋形螺纹齿，所述螺纹齿对管轴的螺旋角(β)为7°到30°，螺脊横截面内的顶角(α)为30°到60°，两齿间的横截面积与高齿的高度之比为0.15到0.55，其特征在于：传热管的内表面开有高度不等的螺纹齿，即本实用新型为内表面开有高低螺纹齿的传热管。
　　2　根据权利要求1所述的内表面开有高低螺纹齿的传热管，其特征在于：管内内表面螺纹齿齿尖的轴向连线为一条由多段直线按一定规律组成的折线，该折线围绕一条与传热管相平行的中轴线波动。
　　3　根据权利要求1或2任一所述的内表面开有高低螺纹齿的传热管，其特征在于：高齿与低齿的齿数之比值其分布区域为0.5-2.0 。
　　4　根据权利要求1或2任一所述的内表面开有高低螺纹齿的传热管，其特征在于：低齿与高齿的齿高之比值其分布区域为0.6～0.9。
　　5　根据权利要求1或2任一所述的内表面开有高低螺纹齿的传热管，其特征在于：高齿高度与管壁壁厚的比值其分布区域为0.6～0.8。
　　6　根据权利要求1或2任一所述的内表面开有高低螺纹齿的传热管，其特征在于，齿尖的轴向连线为锯齿线。
　　7　根据权利要求1或2任一所述的内表面开有高低螺纹齿的传热管，其特征在于：螺纹齿截面形状为三角形。
　　8　根据权利要求I所述的内表面开有高低螺纹齿的传热管，其特征在于，螺纹齿截面形状为三角形，高齿与低齿的齿数之比值为1，齿尖的轴向连线为锯齿线，其高低螺纹齿交错排列，低齿与高齿的齿高之比为0.8。
　　该专利申请于1999年11月3日授权，授权公告号为CN2347132Y(以下称F专利)。
　　2000年9月26日，法国T公司就98242525.2专利(F专利)委托已退休的原专利复审委员会复审委员Q先生为其代理人向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求方代理人提交了1996年6月19日公开的中国第94192366.5号发明专利申请公开说明书作为证据。
　　笔者这才发现，当初申请人给出的技术方案原来并非出自于自身，而是“泊来品”。申请人当初并不清楚法国T公司已经申请过专利，检索时也未能检出，申请人当初提出专利申请，更多的是一种策略，一是希望防止有其他的仿制者在中国抢先申请专利，进而制约申请人自身的生产经营；二是基于“阻吓策略”，希望对 不知情的同行产生干扰和制约。
　　第94192366.5号申请是一份国际专利申请，由法国T公司于1994年6月2日提出，申请号为PCT／FR94／00646，该申请于1995年12月7日进入国家阶段，1996年6月19日在中国公开，名称为“用于空调和冷却设备的换热器的槽管及相应的换热器”，公开号为CN1125000A。
　　该专利(以下称法国专利)同样为内表面开有高低两种螺纹齿的传热管，其摘要为：管(1)通过螺旋角为5°至50°，顶角(α)为30°至60°的螺旋肋(2)在管内形成槽，其特征是：所述肋(2)形成至少含有两个不同高度的肋的周期性变化的形状：一个高度为Hh的肋称为“高”肋(2h)，另一个高度为Hb的肋称为“低”肋(2b)，H b／Hh之比在0.40和0.97之间；每一个“高”肋均与一个平底槽(3)相邻。其摘要附图如下。
　　
　　细细比较两份专利，对于传热管的结构，仅两处不同：1　对螺纹齿的称谓不同(法国专利称螺旋肋)；2　部分表述方法不同：法国专利中称“所述肋(2)形成至少含有两个不同高度的肋的周期性变化的形状”，F专利称“传热管的内表面开有高度不等的螺纹齿”，除此之外，F专利中的主权项的全部特征完全为法国专利所覆盖，各从属权项中的比值范围也完全为法国专利所公开。
　　在无效宣告请求书中，请求方代理人Q先生对F专利的权利要求1～8逐一进行评述，对每项权利要求中的各项特征进行比对分析，结论是各项权利要求不是没有新颖性就是没有创造性，因而，不符合专利法第22条第2、3款的规定。
　　面对这份说理充分、逻辑严谨的无效宣告请求书，专利权人感到无望，再次委托笔者担任无效程序中的代理人。笔者认真研究了无效宣告请求书及两份专利文件。显然，这两份专利文件所依赖的确实是同一结构的传热管，“传热管的内表面开有两种高度的螺纹齿”这一结构确实没有新颖性，在此前提下的一些附加技术特征也确实没有创造性。然而，笔者当初撰写文件时设想出的结构方案却成了眼下的“救命稻草”，即“传热管内表面开有两种以上齿高的螺纹齿”这一结构却是有新颖性，同时对于“本领域技术人员”也是非显而易见的。于是，笔者对权利要求书进行了修改，将原权利要求1与权利要求2合并，放弃了对原两种齿高螺纹齿的保护，将原来的“传热管内表面开有高度不等的螺纹齿”修改为“传热管内表面开有两种以上齿高的螺纹齿”，并以此为基础于2000年11月10日进行了答复。
　　合议组于2001年3月12日进行口头审理。口审中为更有力地说服请求方代理人和合议组，笔者分析了不同液面时，两种高度螺纹齿的内螺纹管和三种高度螺纹齿的内螺纹管，它们分别在汽化核心、搅流效应、二次搅流效应，气阻效应诸点上的差异。
　　经过口审，专利复审委员会于2001年3月19日作出了第WX3113号审查决定，决定要点称：现有技术与权利要求所述技术方案之间存在区别技术特征，并且区别技术特征使该技术方案具有实质性的特点和进步，则现有技术不影响该技术方案的新颖性和创造性。决定“驳回无效宣告请求，维持第98242525.2号实用新型专利权。本决定为终局决定。”
　　至此，这一建立在由笔者代理时“灵机一动”产生的技术方案上的专利权得到最终确认。这可谓是一个“无中生有”的专利权。笔者在当初的代理过程中不知不觉地完成了一个“消化吸收再创新”的过程。
　　经办上述专利的申请代理及无效代理，笔者略谈如下体会。
　　1　代理前的检索工作非常重要。对现有技术的准确把握不仅对形成高质量的申请文件尤其是权利要求书有至关重要的影响，也避免了专利代理人在代理过程中付出的创造性劳动成为“重复劳动”，成为无用功。
　　2　专利代理人的创造性劳动首先体现为，在发明人的具体技术方案基础上通过分析，筛选，抽象，概括从而获得有较大保护范围的专利权。优秀的专利代理人不应该仅仅是一个将发明人的技术方案简单地转化成“专利语言”的“翻译”。
　　申请人来自社会的各个阶层，少部分的申请人能够提供一个较为像样的技术交底书，绝大多数的申请人往往只能提供附图及较简单的相关说明，这些说明中内容五花八门，有设备描述，设备优点，成本分析，操作说明等，而代理所需的技术内容，以拟申请实用新型的机械产品为例，该产品的构成，各个部件间的结构关系、连接关系或作用关系以及各部件如何动作一直到工作完成，这些并不完全，有的只是很少涉及，甚至部分申请人只能提供附图或样品。这就需要代理人首先搞清上述问题，这也是进行代理最基本的条件。
　　其次，代理人要列出所有的技术特征并对其进行甄别。对必要技术特征和非必要技术特征的准确甄别将直接影响到专利权的保护范围大小。
　　再次，发明人的技术方案往往比较具体，这里就需要代理人的分析能力和综合能力，从具体特征中抽象地找出能够实现发明目的的属性，并考虑能否以概括性的描述来表述技术特征。这同样将直接影响到专利权的保护范围大小。
　　在本案中，申请人最初提供的只是管体、高齿与低齿的一些具体而特定的特征及参数值，如材质，管体外径的具体尺寸，高齿齿高的具体尺寸、低齿齿高的具体尺寸、螺旋角的具体值、管壁壁厚的具体值，齿截面形状，齿顶角的具体数值等，这就需要代理人付出一定的创造性劳动，从中剔除对实现发明目的无意义的要素，找出并从中抽象出对实现发明目的有意义的要素，以齿的高度为例，其具体大小的意义并不大，而高齿齿高与低齿齿高的比值、高齿齿高与管壁壁厚的比值等等这些才是“有意义”的，由此，可进一步找出上述比值的允许范围，优选范围及最佳值。
　　3　专利代理人的创造性劳动还在于在发明人的具体技术方案基础上，通过深入的认识、联想和推测，找出或沿用发明人思路或跳出发明人思路的其他可能的技术方案，这当然包括部分创造性不太强但具有一定商业价值的替代方案，再通过主权项和多个从属权项组成合理结构的权利要求书，获得具有较宽保护范围和较多保护层次的专利权。
　　很多发明人对其技术方案只能“知其然”，而不能“知其所以然”，并不清楚其技术方案中能实现发明目的的关键所在。很难想象仅仅建立在如此认识基础上的申请文件能够获取较大的保护范围。这就首先需要专利代理人能真正搞清发明的基理，弄清现有技术存在问题和缺点的原因所在，弄清新的技术方案为什么能够解决上述问题和缺点。这是能够进行创造性劳动的基础。
　　其次，需要专利代理人运用创造性思维，充分发挥主观能动性，充分发扬其知识面较广，思维较活跃的优势，在有关的属性中找出对发明目的有意义的其他要素，尤其是发明人未能认识到或为其所忽略的要素，进而通过分析及实验论证其可行性。这既需要代理人在工程技术方面具有一定的知识积累，也需要代理人在创造性思维方面的自身培养。
　　在本案中，笔者正是从原理上弄清了汽化核心，搅流效应、二次搅流效应，气阻效应这些为何会影响散热系数(η)，也才弄清了不同液面高度下螺纹齿是如何从汽化核心，搅流效应、气阻效应各方面对散热系数(η)进行影响的，由此才联想到螺纹齿的齿高种类可否为更多种，也才联想到同一螺纹齿的齿高可否为不断变化的等等。然后，再经技术人员的讨论，分析，实验，在得到认同的方案中筛选出其中具有实用性的方案。
　　专利文件关乎申请人的切身利益，面临着审查员审查和可能出现的无效诉讼及法院诉讼的考验，还面临着竞争者的觊觎，而且对第三人也有极大的影响。专利代理过程中创造性劳动是实现高质量申请文件的重要一环。笔者愿以此文为切入点。