蛇吞象 [凯宫上演蛇吞象]

　　原告瑞士里特机械公司(Maschinenfabrik Rieter AG)是世界上最大的纺织机械生产厂商，拥有纺织机械领域内的众多专利，在此领域具有雄厚实力。被告昆山凯宫机械有限公司是位于苏州昆山的一家民营企业，是国内纺织机械行业中的知名企业。
　　2007年6月，原告里特机械公司以被告侵犯其专利权为由向上海市一中院(下称“沪一中院”)提起两起专利侵权诉讼，两起诉讼共涉及3个发明专利，原告要求被告停止侵权，销毁库存产品并赔偿损失共计100万元人民币。法院分别于2007年7月17日和2007年10月24日进行了2次开庭审理并组织了专家对涉案专利技术进行鉴定。
　　期间，被告针对3个涉案专利向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求。2008年6月24日，专利复审委分别对3个专利进行口头审理。2008年7月和8月，涉案3专利已被宣告全部无效或部分无效，原告在3个月之内可能将在北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。同时，在沪一中院的诉讼案件也在紧锣密鼓的进行中。
　　
　　引言
　　
　　2007年7月的一天下午，我的手机铃声大作，接通电话后，里面传来一位中年男子的声音：“请问是朱律师吗?我叫窦国平，是昆山一家机械公司的总经理，久闻您的大名，今天打电话是因为有件急事，希望您能在百忙之中给予帮助。”我猜想一定是企业遇到难打的官司了。这几年，我一直致力于知识产权领域中的高端、疑难诉讼案件，凡是找到我们律师事务所的当事人无一不是遇到了知识产权的疑难问题。我一面应答，一面询问发生了什么事，果然，该企业目前遇到了棘手的专利侵权诉讼，形势危急紧迫。我约他明天来所里面谈，以便更好地分析案情。
　　第二天，窦总如约而至，此人中等身材，显得十分干练。他笑着与我握手：“朱律师，终于见到你了，希望这次你能帮我们度过难关啊!”我笑着把他迎进会议室，说道：“不必客气，你先介绍一下事情的来龙去脉，然后，我们再分析一下从何处入手。”
　　窦总坐定，把材料摊开，说道：“我们公司是国内一家较大的纺织机械生产厂商，主要产品集中在纺织机、精梳机等领域。经过这几年的发展，已经取得了非常好的业绩，市场份额节节攀升。当然，这也引起了一些竞争对手的重视，瑞士里特机械公司就是其中之一。里特机械公司是全球知名纺织机械生产商，拥有雄厚的技术和实力，之前一直占据中国市场绝对地位，后来由于国内几家厂商的相继出现而使其地位有所下降。此次，里特机械公司针对我们提起的两起侵权诉讼，我想也是他们处于在中国的市场战略考虑。”我神情敬重地点了点头，近几年民族企业的崛起确实面对着跨国公司的强大压力，跨国公司已经开始警觉并着手采取应对策略了，知识产权诉讼是他们惯用的手法。
　　窦总接着说：“里特公司告我们专利侵权，主要涉及纺织机和精梳机两个品种，都是我们重点研发的产品。里特公司此前曾经申请了一些专利，但在我们看来，这些专利技术都是本行业中的常识性东西，根本称不上什么专利。这次，我们被控侵权的专利有3个，分别是‘设在精梳机中的棉网引导装置’、‘棉条喂给装置’、‘用于加工纤维网的纺织机’。里特公司将这3个专利分别放在两个案件中起诉，目前，都已经在沪一中院立案了。如果官司输掉，我们公司可能会面临比较严峻的形势。”
　　我和助手王小兵律师、戴晓伟律师仔细查阅了里特公司提交的证据材料，按照专利侵权判定的一般原则，主要是看凯宫的产品技术特征是否落入到对方专利权利要求所保护的范围之中。我们发现，对方提交了一些经过证据保全的凯宫产品照片，而这些照片都未能完整地反映产品的所有技术特征，特别是对“设在精梳机中的棉网引导装置―而言，更是如此，所以，我们对这个专利侵权案件胜诉的信心比较大。而另外一案中涉及的2个专利技术和产品照片分析起来就比较困难了，特别是棉条喂给装置，涉及31项权利要求，技术十分复杂。但凭借我多年专利诉讼经验，我们决定从产品技术特征与专利权利要求保护的范围不同为由进行抗辩，同时向专利复审委提出3个专利的无效请求，两条路齐头并进。
　　
　　初次交锋喜忧参半
　　
　　2007年7月17日，沪一中院进行了首次开庭，两个案件分别进行审理。
　　针对“设在精梳机中的棉网引导装置”一案(下称200号案)，原告首先举出经过公证的照片，并当场逐一将照片中的产品技术特征与专利技术进行比对。最后，原告提出，被告的产品技术特征已经落入了原告专利权利要求范围，要求法院确认被告构成侵权。而我们则认为：照片固然可以反映产品的技术特征，但它有局限性，对于产品的材料，功能等技术特征是原告照片中所无法体现的。在本案中，涉案专利的权利要求1为：“1、设置在精梳机中一对分离罗拉(3，4)与一对输送罗拉(5，6)之间的棉网引导装置，所述棉网引导装置具有一个棉网导向板(9)和一个偏转板(10)，所述棉网导向板(9)用以支承来自所述一对分离罗拉并通过所述一对输送罗拉输送的棉网(V)，而所述偏转板(10)用以偏转紧接在所述分离罗拉(3，4)并在所述导向板上的所述棉网，其特征在于，所述棉网导向板具有第一表面(9，1)，至少所述偏转板(10)的下侧边和所述棉网导向板(9)的所述第一表面(9，1)是导电的并电气连接到所述精梳机的一个机架(7)上。”其中，“至少所述偏转板(10)的下侧边和所述棉网导向板(9)的所述第一表面(9，1)是导电的并电气连接到所述精梳机的一个机架(7)上。”这两个技术特征，无法反映在照片中，照片中的材料不能看出是导电材料，也不能确定是否“电气”连接到精梳机机架上。
　　原告于是辩称：从照片上看，产品材料有金属光泽，因此，应当认为是导电材料。我们则不同意原告的说法，认为：有金属光泽不代表材料是金属，没有金属光泽也不意味着材料不是金属，有无金属光泽与材料是否为金属材料是两码事，两者没有必然的联系。因此，我们认为被告产品未落入专利保护范围，不构成侵权。
　　对于“棉条喂给装置”、“用于加工纤维网的纺织机”专利侵权一案(下称201号案)，由于涉案技术复杂，技术特征多，法庭也着重对此案进行审理。原告通过产品照片与专利技术的特征对比，亦认为被告产品构成专利侵权。我们同时抗辩：被告产品与专利技术不同，特别是对于“用于加工纤维网的纺织机”这个产品，原告的权利要求1为：“用以加工纤维网(V)的纺织机(1)，其纤维网由几层纤维网(V1、V2、V3)输送到一喂棉台(2)上互相重叠放置而成；各个纤维网(V1、V2、V3)由喂棉台(2)上方依次前后设置的几个牵伸装置单元供应，并输送到喂棉台上互相重叠，其中，牵伸辊(W)的轴(A)与喂 棉台(2)上纤维网(V)的输送方向(T)成横向设置，其特征在于，至少牵伸装置单元(S1、S2)仅在纤维网的一侧设有支撑，在牵伸装置单元(S1、S2)下方有相邻牵伸装置单元(S2、S3)的纤维网(V3、V2)经过，各牵伸装置单元(S1、S2)支撑在喂棉台的一侧，而且喂棉台(2)与牵伸装置单元(S1－S3)的突出喂棉台的部分之间的间隙(L)有足够的宽度，因此能够在此区域内进行人工操作。”由此可见，专利技术中牵伸装置单元(S1、S2)仅在纤维网的一侧设有支撑，而被告产品中的牵伸装置单元支持在纤维网两侧，这是与专利技术本质不同的。另外，我们也主张本案被告两产品使用的是公知技术，不构成侵权。
　　经过庭上原、被告双方的激烈争辩，法院决定休庭并择日再次开庭。我们通过庭审调查发现：原告证据确有薄弱之处，特别是200号案，我们胜算较大。但201号案中，我们亦有软肋，稍有闪失就可能构成等同侵权，未来的路还异常艰辛。
　　
　　专家鉴定　扑朔迷离
　　
　　2007年10月24日，法院进行了第二次开庭审理，此次开庭仍然是事实调查，就两个案件的技术问题进一步进行审理。对于200号案，我们依然坚持先前的主张，认为照片无法反映出产品的材质和连接方式。被告生产的引导装置，其偏转板是非金属材料制成，确切的说是尼龙、树脂等材料，这些材料是不导电的。同时，我们还提出本案的举证责任分担问题。因本案并非新产品的方法发明，因此，并不适用举证责任倒置的规定，应当由原告就被告产品是否落入专利权利要求保护范围承担举证责任，现原告提交的所有证据均无法证明这一观点，因此，应驳回原告诉讼请求。
　　对于201号案，我们指出，被告产品与原告专利不同，没有落入原告专利权利要求保护范围。同时，被告使用的也是公知技术，不构成侵权。我们向法院提交了属于公知技术的几份文件，这些文件是我们经过几个月的细心收集而找到的。在法庭上，我们针对产品的技术特征与公知技术进行了一一对比。
　　一中院的法官在此案审理过程中显示出高超的专业水平，对庭审程序把握恰当，给予双方充分阐述意见的机会。经过一上午的开庭审理，在征得双方同意的情况下，法庭决定对201号案中所涉及的技术问题进行专家鉴定。
　　2008年4月9日，上海市科技咨询服务中心受一中院委托，组织专家对201号案件的技术问题进行专家听证。三位专家分别来自于上海交通大学和东华大学，都是纺织机械领域内的顶尖科学家。听证开始，先由原告就专利技术进行解释，并就被告产品是否与专利技术相同进行阐述，之后由被告结合自己的产品技术特征发表意见。在双方进行充分阐述之后，专家就未明确的问题进行发问。鉴定听证会进行了两个多小时后，法庭宣布暂时休会，等待专家评议。十几分钟后，专家听证会继续进行，几位专家对刚才评议过程中产生的新问题分别询问了双方技术人员。
　　从整个听证过程来看，专家站在中立的角度充分听取了双方的意见，并告知如有需要会进行实地勘察，进一步了解双方的技术特征。听证过后，我们并未感到明显的优势，特别判断这些专业的机械技术，更让我感到案件的扑朔迷离。这也许就是知识产权案件最大的特点吧。
　　
　　专利无效　釜底抽薪
　　
　　从接受案件一开始，根据我的判断，涉案专利的创造性存在很大问题，其专利技术所应用的大多是公知常识或本领域的惯常设计手段。因此，我们于2008年1月，就涉案3个专利分别向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求并被受理。
　　2008年6月2～4日，3个专利的口头审理相继进行。我与助手王小兵律师及窦总作为凯宫机械公司的代理人参加了3个口头审理。里特机械公司委托的代理人来自中国专利代理(香港)有限公司。由于我和助手对纺织机械技术比较陌生，而窦总对专利法律不了解，所以，我们3人在口头审理之前就专门针对口审进行了数次沟通和演练，相互学习，互通有无。在北京的4天时间里，我们每天都工作至凌晨二三点，对涉案的技术和法律问题进行详细的讨论，甚至对代理词中某个地方的遣词造句也推敲良久。
　　对于“用于加工纤维网的纺织机”专利，我们认为，上述发明专利的权利要求1～4不符合我国专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。我们提交了6份证据，其中包括美国、日本专利和公开出版的教科书、工具手册。
　　经专利权利要求1与证据1的技术特征对比，可以看出，除了“各牵伸装置单元(S1、S2)支撑在喂棉台的一侧”[此特征与“至少牵伸装置单元(S1、S2)仅在纤维网的一侧设有支撑”相同，故可以归于一个技术特征]没有在证据1中明确指出之外，其余技术特征均已公开。
　　我们认为，牵伸装置不可能是悬空的，它必定会有支撑，其支撑的方式要么是支撑在喂棉台一侧，要么是支撑在喂棉台两侧。本专利说明书中亦承认：公开的机器中牵伸装置单元支撑在喂棉台的两侧，为解决纺织机可及性的问题，本专利采用了一侧支撑的技术方案。因此，结合证据1所公开的技术特征可知，“牵伸装置单元支撑在喂棉台一侧”是本专利权利要求1与现有技术的唯一区别，所以，本专利实际要解决的技术问题是方便人工在喂棉台一侧进行操作，而解决此问题的技术方案便是采用牵伸装置单侧支撑的结构。
　　而采用机械装置单侧支撑的结构便于在另一侧进行人工操作是本领域技术人员的一种常规设计方法。实践中，为了便于在一侧进行人工操作而采用单侧支撑的机械产品比比皆是，例如：缝纫机、钻床、铣床、冲床、电加工机床等等，其运动部件都是支撑在工作台的一侧，另一侧方便人员进行操作。请求人提交的证据6《机械原理》教科书第58页就公开了一种一侧支撑的齿轮传动机构。因此，采用单侧支撑的机械结构方便人员在另一侧进行操作是机械设计领域里一种惯用的手段，属于公知的常识。因此，现有技术中给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决本专利存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机地改进该最接近的现有技术并获得本专利，因此，本专利不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
　　本专利权利要求2的内容为：“根据权利要求1的纺织机(1)，其特征在于，牵伸装置单元的外部边缘(K)在间隙(L)的区域内是经过倒角的。”
　　我们提交的证据4《画法几何及机械制图》(湖南大学出版社1988年9月出版)第284页提到了将机械零件加工成倒角的描述：“零件经机械加工后，为了便于装配和避免尖角和毛刺等原因，一般都加工成45度倒角或非45度倒角。”可见，将机械零件加工成倒角的技 术方案是一种公知常识。为了防止在操作机械的过程中对人体造成伤害，机械设备中有尖角的部分一般都要加工成倒角，这种设计对于本领域的普通技术人员而言是公知常识。所以，权利要求2不具有突出的实质性特点和显著的进步，亦不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。
　　本专利权利要求3的内容为：“根据权利要求1或2的纺织机(1)，其特征在于，在牵伸装置单元(S1－S3)上，在牵伸辊(W)与喂棉台(2)的引导面(4)之间设有一伸入间隙(L)范围内的导板(5)。”
　　证据5(名称为“精梳机”的中国专利93102135.9[公开日为1993年11月17日]的附图1，公开了一种在两组罗拉之间设置导向板(19)的技术方案，该导向板的作用主要是转移从一组罗拉出来的纤维网，将从一组罗拉输出纤维网转移到另一组罗拉中去，与本专利的作用是一致的。
　　结合证据5的附图1和本领域的公知常识，由于牵伸辊与喂棉台之间有一定的间隙，为了便于棉网输送，用导板将牵伸辊出来的棉网转移到喂棉台上，这对棉纺机械行业内的普通技术人员来讲是一种常规设计，属于本领域内的公知技术，无需花费任何创造性劳动。所以，权利要求3不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
　　本权利要求4的内容为：“根据权利要求3的纺织机(1)，其特征在于，导板(5)上设有纤维网的侧面导板(6)。”本专利说明书第7页第6行提到“为了保持整齐的纤维网边缘或均匀的纤维网宽度，每一导板5上设有侧面导板6。”可见，在导板上设置侧面导板的作用在于保持纤维网边缘的整齐和纤维网宽度的均匀。
　　证据5(名称为“精梳机”的中国专利93102135.9[公开日为1993年11月17日])的附图1，公开了一种在两组罗拉之间设置导向板(19)的技术方案，为了纤维网边缘保持整齐和宽度均匀，导向板(19)设有侧缘面(19.2，19.3)，该侧缘面相当于本专利权利要求4的侧面导板。结合证据5和本领域的公知常识，在棉网输送过程中为了防止棉网散开，在导板的两侧设置一折板，使棉网保持边缘整齐和均匀，这也是本领域普通技术人员所使用的常规设计，无需花费任何创造性的劳动，根本无创造性可言。故权利要求4不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
　　经过我们对合议组的详细阐述及与对方代理人的激烈辩论，基本上使合议组明确了双方的争议焦点和专利技术特征。案件经过近3个小时的审理而结束。
　　2008年6月3日、4日，专利复审委又分别对“棉条喂给装置”、“设在精梳机中的棉网引导装置”进行了口头审理。我们同样沉着应对，据理力争。口审结束后，我长舒一口气，顿感压在凯宫头上的那堆乌云即将散去……
　　2008年7月8日、2008年7月18日、2008年8月1日，专利复审委员会分别作出第11872号决定、11898号决定和12005号决定，宣告“用于加工纤维网的纺织机”和“设在精梳机中的棉网引导装置”两个专利全部无效，“棉条喂给装置”部分无效。至此，上海一中院的两个侵权案件胜诉的几率进一步增加。如对方在收到决定之日起3个月内未向北京市第一中级人民法院提起针对专利复审委员会的行政诉讼，那么，上述3项决定就正式生效了。
　　收到专利复审委的决定后，窦总十分高兴，我心中也不免有些激动，将近一年的努力终于有了令人满意的结果。
　　
　　鉴定中止　胜利在望
　　
　　口审结束后的第二天，沪一中院的法官就来到凯宫进行证据保全。原来，原告先前已经向法院提出了证据保全申请。但庆幸的是法院并未从凯宫保全到原告想要的证据。此时，法院提出要到凯宫的客户那里再看看。为了配合法院的工作，我们同意到无锡一家客户去现场勘察，因为我们坚信自己的产品与原告专利不同。果然，原告在无锡也未保全到相关证据。
　　鉴于专利复审委已经作出宣告专利权无效和部分无效的决定，相关权利已经处于不稳定状态。专家无法就被告产品与原告专利进行对比，所以，技术鉴定暂停，等待权利稳定后继续进行。无论如何，我们已经看到了胜利的曙光!这场与跨国公司的专利较量似乎已是胜利在望。
　　
　　感言
　　
　　此文完稿之日，里特公司与凯宫之间的诉讼还未了结，但3份无效审查决定足以使我们占据有力地位。从凯宫窦总那里获悉，里特机械公司的高管已经有意与凯宫和解，这当然是一件好事。不过，从这两个案件的整个发展过程来看，我仍有些感想欲与各位读者交流。
　　
　　其一，专利无效宣告请求对专利侵权诉讼的支持作用巨大。
　　这一点在此案中表现得非常明显，可以说是我们制胜的关键。从接受委托分析案情开始，我们就感觉到201号案件比较难打，败诉的可能性较大，很有可能会认定为等同侵权。于是，我们一开始的策略就把201号案放在无效请求上，试图通过专利无效，釜底抽薪，达到不侵权的目的。果然，201号案中的一个专利已经被宣告全部无效，而另一个专利的无效可能性也非常大，至少是部分无效。试想，在专利权无效的情况下，谈论侵权问题已经没有意义了。
　　所以，我一直主张在侵权抗辩没有把握的情况下，尽量宣告专利无效，当然这仅仅是一种策略，而非包治百病的方法。专利是否可以被无效还要看专利的授权条件是否符合专利法及其实施细则的相关规定，这仍然需要对个案进行缜密分析来确定。
　　
　　其二，公知常识不应被授予专利权。
　　我想，这个观点人所共知。本案中被无效掉的两个专利依据的理由均是依据专利法第二十二条第三款，即专利权利要求所记载的技术方案不具有创造性。专利复审委在第11872号审查决定中说得很好：“若权利要求与对比文件之间的区别技术特征为本领域技术人员解决相同技术问题时所采用的常规技术手段，则该权利要求相对于对比文件和公知常识的结合不具备创造性。”我们可以看到，原告专利中的技术方案大多属于公知常识或本领域技术人员的常规设计，这些显然不能作为专利技术由原告单独垄断。
　　
　　其三，应对跨国公司专利诉讼要有信心。
　　一旦与外国企业发生纠纷，也要积极应对，不能畏首畏尾，消极应战。中国人害怕打官司，更害怕作被告。其实，现今社会矛盾无处不在，打官司已是常事。作为被告来讲，首先就是要树立信心，官司并不可怕，只要应对有方，完全可以赢得主动。下面要做的就是从细微之处寻找突破口，争取在多方面、多角度给对方以反击。
　　本案原告是世界知名的纺织机械生产厂商，拥有众多专利技术，而被告只是一家刚刚起步不久的民营企业，双方实力差距可见一斑。但被告没有因此而退缩，相反，被告积极应诉，通过各种途径积极应对，特别是企业的管理人员给予足够的重视和有力的协调组织，最终扭转了不利局面。
　　
　　其四，要充分发挥律师团的作用。
　　与跨国公司进行知识产权诉讼，所涉及到的法律问题十分复杂棘手，有时候还牵扯到专业的技术问题，这些并非一般人可以解决。所以，要主动寻求律师帮助，对于案情复杂的重大案件，还要聘请各类专业律师组成一个团队，充分发挥律师团的作用，为纠纷的解决提供有效的帮助。当然，对于某些涉及技术问题的专利案件还要吸收技术人员加入，为全面掌握涉案技术问题奠定基础。本案中，我和我的两个助手组成了一个法律团队，两个助手均有理工科专业背景，同时研习法律多年，对专利诉讼也有较丰富的经验。同时，我们这个团队中还有技术出身的窦总参与，他从技术角度给予我们全方位的支持也是案件得以顺利进行的关键因素。除此之外，我还就本案的专业问题专门请教了多名专家、学者，他们都为本案付出了辛勤的劳动。