刑法修正案九解读 [刑法修正案(九)]解读之十:刑法第一百六十四条之对非国家工作人员行贿罪
对非国家工作人员行贿罪是自《刑法修正案（六）》后司法解释对刑法第一百六十四条所确实的罪名，《刑法修正案（九）》又一次对该条进行了修改。《刑法修正案（九）》第十条将刑法第一百六十四条第一款修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
本次的修改只限于刑法第一百六十四条第一款增加了四个字：并处罚金，即根据《刑法修正案（九）》的规定，对于非国家工作人员行贿罪除适用自由刑外，还必并罚金。加之第一百六十四条第二款的规定：“依照前款的规定处罚”，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中，也应必并罚金。因此，《刑法修正案（九）》对于本条两种犯罪的修改，是在不改变罪名和罪状的前提下，仅仅增加必并罚金刑的规定。
自1997年刑法典以第一百六十四条专门规定了对公司、企业人员行贿罪以来，该法条先后经历了三次修正案的修改：《刑法修正案（六）》第八条、《刑法修正案（八）》第二十九条和本次《刑法修正案（九）》第十条的修改。其中，《刑法修正案（六）》的修改伴随着刑法第一百六十三条的修改而行，同时将两个刑法条文中的“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业和其他单位的工作人员”，增加了“其他单位的工作”，分别作为第一百六十三条的犯罪主体和本条的行为对象。《刑法修正案（八）》则在《刑法修正案（六）》的基础上，增加了第二款的规定：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”，即增加了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的规定。
1997年刑法进行修改时，刑法分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪基本脱胎于1992年12月29日通过并于1994年7月1日实施的《中华人民共和国公司法》。正如我国商法著名学者李建伟所描述：“这部公司法的立法目标存在严重偏离，包含了过多的国有企业公司改制的内容，混同了公司立法与国有企业改制立法，使公司法更像是一部‘国有企业公司改制法’”。当时的刑法第一百六十四条的规定也不能脱俗，更倾向于保护国有企业向公司的改革进程。这样的立法基础构建的规则体系并不能适应经济发展的需要，对于实践中出现的向公司、企业以外的其他单位工作人员行贿的行为，如发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业行贿行为，学校采购中出现行贿、受贿行为等行为根本无法适用。为了弥补该罪的立法中的疏漏来适应反商业贿赂专项斗争的需要，《刑法修正案（六）》遂将商业行贿对象扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，使该条与第一百六十三条一起，承担起了打击并预防商业贿赂的职能，原罪名也被司法解释变更为“对非国家机关工作人员行贿罪”。后《刑法修正案（八）》增加的罪状，也是根据第一款的基本形式所确定的基本特点，新增加了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。
“非国家工作人员受贿罪”与对“对非国家工作人员行贿罪”是对向犯，二者侵犯同样的犯罪客体。我国刑法学界对于上述两罪的犯罪客体存在着认识中的误区：如高教版《刑法学》认为非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪的犯罪客体均为公司、企业、其他单位的正常管理秩序和公司、企业、其他单位工作人员的职务廉洁性。这是一种错误认识，其实也暴露了刑法学界对于经济犯罪研究的不足。公司、企业或者其他单位作为经济实体，关注的利益只限于公司、股东、高管人员和利益相关人的权利。如果说国家对于公司、企业、其他单位存在着管理秩序，也仅限于对国有的公司、企业、其他单位具有这样的权力，然而随着公司化改制逐步完成，上述单位需要按照“新三会”的模式进行管理而不是行政管理。而非国有公司、企业、其他单位，并不直接受到行政的管理。而对于公司自身所建立的公司治理模式，则是其自身所决定的内容，其他人均无权干涉。本罪的直接犯罪客体中的主要客体的确立直接决定了本罪的亚同类客体的内容，对其确立可以根据刑法第一百六十三条的犯罪客体来考查——“公司、企业、其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，……”。以医生开某种西药收取红包为例，该种西药可能是特效药，也可能价格较为便宜，这样的情况既不侵犯医院的权利，也不损害患者的利益，而真正受损的只是其他医药生产厂家的合法竞争权利。同样，学校在采购中，也会出现同样的问题，真正损害的是其他合法经营的经营者的公平竞争的权利。因此，对非国家工作人员行贿罪所侵犯的主要客体是其他经营者的公平竞争权利，次要客体是公司、企业、其他单位工作人员的职务廉洁性。正是因为侵犯了同样的犯罪客体，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪才被规定在刑法第一百六十四条第二款。由于本条所规定的两罪均侵害了其他经营者的公平竞争权利，所以本条的存在位置应在刑法分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中。《刑法修正案（六）》第八条和《刑法修正案（八）》第二十九条的修改只是顺势而为，并没有对该罪进行深入的探讨。
由于针对对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的论述较多，本文只谈论一下修改部分。《刑法修正案（九）》将罚金刑列入对一百六十四条的处罚当中，不失为明智之举。罚金作为一种古老的刑罚方法，它的优点相当明显。罚金不仅有利于犯罪人的改造，而且可以节省司法资源，增加国库收入。更重要的是，罚金既给基于营利目的的犯罪人以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从客观上防止了犯罪人重新犯罪。所以，世界上大多数国家罚金刑采用率都高达60%左右，部分国家甚至达到85%，基于我国已加入《联合国反腐败公约》所以，将罚金刑作为对非国家工作人员行贿行为处罚的一种也是我国加入《联合国反腐败公约》后的一种回应。正如边沁所言：“如果刑罚具有某种与罪行类似或者相似的特性，即与罪行有共同属性，那么就极易加深记忆，给人留下强烈印象。”由此可知，必并科罚金制对于犯罪有着较强的特殊预防作用。与此同时，必并科罚金制对社会大众的威慑、教育作用也体现了其能够满足社会一般预防的要求。但是，必并科罚金制的机械性弊端也应受到重视。
本次修改引起连带反应的还有刑法第一百六十四条第三款的规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”而按照刑法第三十一条的规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”可以把第一百六十四条第一款视为“另有规定”，即单位构成对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，除对单位判处罚金外，还需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑并处罚金。