依据法律体系立法 [试论中国古代法制在法律体系及立法技巧.法律内容.司法制度值得今天借鉴的经验教训]

试论中国古代法制在法律体系及立法技巧、法律内容、

司法制度值得今天借鉴的经验教训

摘要：中国古代法律制度是我国传统文化的重要组成部分，长期的发展演变过程中形成了自己的鲜明的特征，在世界法律体系中占有重要的地位。研究中国古代法律制度的特征，了解其内容，理解其实质，进行比较借鉴，正是为了继承中华法系成文法传统和中国传统法律文化的合理元素，进一步加强社会主义民主与法制建设，更好地推进我国社会主义法治建设。

关键字： 古代法制 现代法律 法律体系 立法技巧 法律内容 司法制度 借鉴 正文：

中国古代法律制度是我国传统文化的重要组成部分，在其长期的发展演变过程中形成了自己的鲜明的特征，在世界法律体系中占有重要的地位。建设当代中国的法治社会, 离不开学习和借鉴先进国家的经验，也离不开借鉴我国历史上法制建设的经验，要充分吸取中国传统法律文化的合理因素, 这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分, 而且无论在思想层面, 还是在制度层面, 传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源, 需要我们认真地挖掘、辨析和总结。

一、法律体系方面对现代法律的参考价值

法顺人心, 法随时变, 是法律发展的一种规律。社会发展无止境, 法律发展和完善也没有止境。古今中外的法制史告诉我们, 法律体系形成的时间一般不太长, 有可量化的年头, 而法律体系完善的时间往往很长。以我国的明朝为例, 明太祖于洪武四年(1371年) 修成《大明集礼》, 洪武三十年(1397年) 颁行《大明律》, 同时颁布的还有《大诰》三编。之后又陆续颁发并修订各类《集要》、《录》、《律》、《诰》等法律文书典律，且定下“祖制”:“群臣有稍议更改, 即坐以变乱祖制之罪。”故明代法律体系的完善只能在律诰之外寻求其他形式, 这就是不断地修例。后明朝各代不断完善修改法律法规，最终形成“以例辅律、律例并行”的法律体系。可见, 明代法律体系在洪武三十年基本形成, 耗时不过三十年，然而完善的过程却历时近两百年, 贯穿明朝全过程。①完善法律体系的时期是攻坚克① 俞荣根：《完善法律体系“非一日之功”》， /201109/t20110930_114101.htm

难型立法时期；法律体系的完善是与经济、政治体制的改革与完善相一致、相始终的；法律体系的完善过程是一个不断修改现行法律的过程。即便当时制定得很细很到位的法律, 实施了一段时期仍然需要修改。社会发展没有尽头, 改革深化只存在进行时, 法律的修改自然永无休止符。我国的立法者、司法者都应当深刻得认识到这一点，不能苛求一步到位的法律，也没有制定完成便可适用万世的规则，必须在前人成果的基础上不断因时制宜，不断修订完善法律的内容，才得使法律保持与社会发展同步。

二、立法技巧上制定法与判例法的相互交替值得借鉴

国家制定法始终处于法律形式的正统地位。历朝历代的法典辗转承继, 从未中断, 在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时, 补制定法不足的判例法也在发展。当成文法典适宜于社会实际时, 司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用; 当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时, 则适用判例指导司法

②活动。判例积累到一定程度, 经国家加工确认后上升为法条。可以这样说, 立法

上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态, 是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧, 体现了中华民族高超的法律实践艺术。

三、在法律内容上, 道德渗透于法律的传统具有借鉴价值。

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想, 中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程, 至唐, 这种融合达到成熟化, 儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础, 而且也是封建法律的主要内容, 从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色，其在中国历史上所发挥了积极调整社会关系、保障社会稳定的作用，并且得到了民众的心理认同。然而我们看到, 当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施, 由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念, 其实施的效果难尽人意。因此, 在推进中国法治的进程中, 德礼融于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念, 司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面, 立法者在创制法律时, 必须以道德的基本原则与基本精神为指导, 充分考虑人们的道德观念。另一方面, 随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善, 人们的道德观念也② 《中国传统法律文化中的现代法治资源》，/09192335-3.html

会不断发生变化, 立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善, 以顺应道德的发展要求。③

四、司法制度

研究中国古代司法制度，同样需要坚持实事求是的原则。我国古代的一些司法制度不符合现代法治的精神，但在当时的条件下却有其存在的合理性，是若干代人的智慧的产物。我们研究古代司法制度，必须结合时代条件做出有分析的、恰当的评价。比如，人们通常把“司法与行政合一”概括为古代法制的特征，认为这是导致司法腐败的重要根源。诚然，“司法与行政合一”在现代法制建设中带来消极的影响，但在古代，简单否定的态度却是不公允的。其一，这种概括并不完全符合事实，古代地方的司法与行政机构是合一的，中央司法机构却没有合一，仍设立了专门的机构分别职责。其二，对地方官府的司法与行政合一，有它存在的必要性和特殊性。就县级机构而言。当时各县管辖的人口有限，商品经济很不发达，无论是国家的财力还是从老百姓的承受力，都不可能设立行政与司法、立法分立的庞大机构。其三，古代知县的审判权限不大，主要受理人命重事、诈伪和奸、盗等案件，对刑事案件只有判处笞、杖刑的权力；对于徒罪以上案件，只能拟出审判意见，供上级复审。至于流罪以上案件，

④决定权都在中央。因此，我们在阐述古代“司法与行政合一”这一历史现象时，

应客观地还原其历史面貌，正确评价它的历史作用及局限性，才能正确地说明这一制度的来龙去脉，以及为什么在现代社会中不能继续延用。也只有了解了我国古代制度的优劣方面之所在，才能更有针对性地为建设社会主义新型法制对症下药，因时制法。

结语

中国历史上，法制是中华民族在数千年不断演化而一脉相承的文化背景下形成与发展的，是中国各族人民和历朝政治家、思想家共同创造的，是中国各族人民智慧的结晶。我国古代的法律制度是在奴隶社会和封建社会特定的社会制度背景下产生和发展的，有其固有的特征，既存在很多缺陷，也有存在一些值得借鉴的思想和制度。对待古代法律制度和法律思想，我们应该以辩证的眼光去分析研究，借鉴其中的积极因素，尽可能减少其消极影响。历史是前人足③

④ 《中国传统法律文化中的现代法治资源》，/09192335-3.html 杨一凡：《科学地认识中国法制史》，.asp?id=13139

迹的记录，无论是成功的经验，还是失败的教训，都是前人留给后人的一笔宝贵的精神财富。

参考文献：

1、俞荣根：《完善法律体系“非一日之功”》

2、《中国传统法律文化中的现代法治资源》

3、杨一凡：《科学地认识中国法制史》

4、中国法律传统对于现代法治的影响

5、中国古代法律制度的特征及现代影响

6、王春生：《论法制儒家文化及其对现代化法制建设的现实意义》

7、张文显：《社会主义法律体系的中国特色和中国经验》

8、杨一凡：《为什么要学习中国法制史》

9、张晋藩主编《中国法制史》[M]，北京，中国政法大学出版社，2002年

10、刘本燕：《关于清除中国古代法律制度对现今法律制度消极影响的几点思考》，《江西社会科学》，2002年第10期。

11、万安中：《中国古代法律制度擅变及特征当议》，《广东社会科学》，2003年第5期。

12、张桂梅：《我国古代法家“法治”思想浅析》，《工会论坛》，2004年第6期。

13、郭建、伊晓婷：《中国法制史高级教程》，对外经济贸易大学出版。

14、《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年。

15、《中国法律史研究》，叶孝信主编，学林出版社2004年

16、《中华帝国的法律》，[美]D.布迪C. 莫里斯，江苏人民出版社1993年