[研究下"禁止不利益变更"原则若干问题]不利益变更禁止原则

“禁止不利益变更”原则若干问题研究下

再则，就支撑“禁止不利益变更”原则与“上诉不加刑”原则的基本理论而言，也存在重大差别。支撑“禁止不利益变更”原则的基本理论是民事诉讼中的当事人处分权主义和辩论主义，按照该理论，民事诉讼主要解决的是私权纠纷，因此，在不涉及公益以及程序违法和诉讼要件欠缺的条件下，上诉审的裁判应受上诉人的诉之声明的拘束。而支撑“上诉不加刑”原则的基本理论却是有关被告人权利保护的理论。按照该理论，在刑事诉讼中之所以必须采用“上诉不加刑”原则，是因为这一原则的适用可以减少被告人上诉的心理顾虑和负担，以确保被告人能够充分地行使自己的上诉权利。

最后，就两个原则的适用来看也存在重大差别：第一，在适用对象上，“禁止不利益变更”原则适用的对象虽然是只有一方上诉条件下的上诉人，但是这种上诉人可以是一审中的原告人，也可以是被告人，还可以是第三人;而“上诉不加刑”原则适用的对象，只限于一审中的被告人，即“禁止不利益变更”原则适用的对象具有不特定性，而“上诉不加刑”原则的适用对象具有特定性。第二，在适用条件上，“禁止不利益变更”原则的适用受当事人上诉利益的影响，即没有上诉利益的当事人不能上诉，当然也就不存在该原则的适用问题;而“上诉不加刑”的原则，不受上诉利益的影响，任何被告人都有权提起上诉，即便是没有任何理由的，仍然可以上诉，也无一例外的应当适用“上诉不加刑”的原则。第三，在适用的例外与限制上，“禁止不利益变更”原则的适用受到“三大规则”的限制。这“三大规则”分别是特定上诉规则，公益衡量规则，例外规则。所谓特定上诉规则，指的是“禁止不利益变更”原则，只适用于一方当事人上诉的情况。换言之，对于双方当事人都上诉的或者附带上诉的不适用此项原则。所谓公益衡量规则，是指在“禁止不利益变更”原则的适用中，除了只适用于仅有一方当事人上诉的情况以外，还需要斟酌考虑原判决是否违反了法律的禁止性规定或侵害了社会公共利益以及他人的合法权益。由于“禁止不利益变更”原则确立的基本依据是私权自治，目的是为了充分尊重当事人的自由意志。换言之，如果案件涉及的不仅仅是当事人自己的私权，违反了法律的禁止性规定或侵害了社会公共利益或他人的合法权益，则另当别论。为此，就目前世界各国有关这一原则的适用来看，各国不仅均把不得违反法律的禁止性规定或不得侵害社会公共利益或他人的合法权益作为这一原则适用的限制条件。而且这一原则的适用大多限制在有关

财产纠纷的范围以内，人事诉讼、婚姻家事诉讼一类的案件均不适用这一原则。所谓例外规则，指的是在原判决严重违反程序性规定以及诉讼要件欠缺等条件下，也不能适用“禁止不利益变更”原则。所谓的“例外”主要指的就是程序违法与诉讼要件欠缺等情况。由于在民事诉讼中，不少程序性的规定是保证诉讼正常进行以及保障审判公正的必要条件，不仅具有强制性，而且诸多的程序性问题也属于法官职权调查的事项，不受当事人上诉声明的拘束，也不是当事人处分权行使的对象。因而如果程序违法或者诉讼要件欠缺，例如未参与法庭审理的法官参与裁判;应当回避的法官没有回避等，以及当事人不适格，一审法院违反法律有关专属管辖的规定等，都将严重影响到案件审理的正确性，因此，凡是程序违法以及诉讼要件欠缺的都被视为例外情形，不适用“禁止不利益变更”原则。而“上诉不加刑”的原则适用却没有这些限制。

由上可见，虽然两项原则在某些方面存在一定程度的相似性，但是由于两种原则产生、发展的历史背景条件不同、基本理论依据不同、适用条件不同，以及所要解决问题的性质和类型不同，客观上决定了两者在本质上存在巨大上的差异。为此，我们在认识“禁止不利益变更”原则时，不应当将它与刑事诉讼中的“上诉不加刑”的原则相混淆，更不宜从理解“上诉不加刑”原则的思路、角度来认识和理解“禁止不利益变更”原则;否则，难以全面和较为深入的把握“禁止不利益变更”原则。五、我国引进和确立“禁止不利益变更”原则的意义

所谓引进和确立“禁止不利益变更”原则的意义，是指为什么要引进“禁止不利益变更”原则，以及在我国确立这一原则对于我国民事诉讼的立法完善，以及民事司法审判实践具有什么样的价值和作用。这是目前有关“禁止不利益变更”原则学术研究中一个十分重要的问题，也是有关这一原则引进与借鉴中必须首先加以解决的问题。因为任何理论、原则的引进与借鉴不仅必然涉及到这种引进与借鉴的目的和意义，而且引进、借鉴的目的与意义也从实质上、根本上决定了这种引进以及借鉴的实际价值。就目前已经发表的学术观点来看，对于在我国是否应当引进和确立这一原则，理论上存在两种完全不同的观点：一种赞成，一种反对。反对者之所以反对引进这一原则其主要理由有二：第一，这一原则与我国“实事求是，有错必

纠”的原则相左;第二这种原则的适用可能导致对于未上诉一方当事人的不公正。笔者认为，从修改以及完善我国《民事诉讼法》的角度上看，反对者的这两条理由都是值得商榷的。

就第一个理由而言，首先，从民事诉讼理论研究的发展趋向和通行观点来看，“实事求是，有错必纠”能否作为我国民事诉讼的一项基本原则，还是一个值得研究的问题。目前就已经发表的有关修改与完善《民事诉讼法》的专家意见稿中，均没有关于把“实事求是，有错必纠”作为民事诉讼基本原则的提法和建议。 其次，如果泛意的脱离司法审判和诉讼活动的特殊性而言，“实事求是”无疑是正确的。因为对于任何问题的裁判、决断都必须以客观事实为依据，但就指导法官司法裁判行为基本原则而言，则另当别论;因为司法审判中对于事实问题的认定与一般自然科学中对于事实问题的认识有重大的区别。自然科学中对于自然现象的认识和社会生活中对一般社会问题的认识，主要受到的是认识者自身认识能力和科学技术手段的限制。而司法审判作为裁判、解决争议的活动，其对于争议相关事实的认定在性质上绝不是一种纯自然性的认识活动，其受到的限制除了一般自然科学研究中存在的来自于认识者自身认识能力和相应科学技术手段的限制外，还受到诉讼时限、举证期限、效率、证据规则、证明责任分配、证明标准等诸多规则和条件的影响;为此，其对于客观真实的探求无法也不可能雷同于一般自然科学研究。换言之，司法审判中的“事实”只能是程序意义上的事实，这种事实与争议案件的真相一般条件下是重合的，但是也不排除一定条件下或一定范围和程度上事实与案件真相存在一定差距的情况。即司法审判中对于事实的认定与一般自然科学中对事实的认定是存在一定差异的。在民事诉讼中全面贯彻“实事求是”，追求绝对的客观真实，并以此为裁判的标准，是不符合民事诉讼的客观规律的，显然也是有问题的。这种无视民事司法审判的专业性、特殊性，以及法律科学与一般自然科学不加以区分的观念，在今天《民事诉讼法》的修改、完善过程中无疑是应当加以抛弃的。

再则，从导致我国民事诉讼制度职权主义倾向的角度上看，以客观真实为追求的目标，也为法官在诉讼活动中的职权干预提供了行为依据和规则便利。因为这一原则从基本精神上看，并不受当事人主张和陈述事实的限制。为此法官在追求客观真实理念指导下，可以自主进行调查取证，而不受任何限制。这不仅

与市场经济条件下的基本诉讼规则相背离，也从基本指导思想上为法官的职权干预提供了方便。由此可见，所谓的“实事求是”这一原则是有问题的。

同时，就“有错必纠”而言，虽然作为一项民事司法政策也有其合理性和正确性，但是就裁判规则的角度上看，却是有问题的;因为，随着社会的变革以及价值观念的变化，对“有错必纠”中“错”的认定，不仅在不同的时期，以及不同的条件和不同的价值观念指导下存在不同的标准和认识，而且从纠正的角度上讲还涉及到诉讼效益、诉讼资源的使用等问题。为此，基于衡量“错误”标准的多样化与复杂化，以及纠正“错误”的成本以及资源使用上的诸多问题，在民事诉讼中简单地坚持“有错必纠”也是有问题的，是不现实的。为此，以与所谓的“实事求是，有错必纠”的原则相左为据，从而否定引进和确立“禁止不利益变更”原则的理由是不能成立的。

就第二个理由而言，从处分权主义的角度上看，当事人的处分权，是法律授予当事人在法律规定的范围内自由处置自己的民事权利和民事诉讼的权利。由于民事诉讼是以国家公权力中立地解决私权纠纷的方式，因而在不违背法律和损害他人利益的条件下，从民事诉讼法律关系的角度上看，不仅当事人可以自由地处置和行使这些权利，而且法院也必须尊重当事人对于自己权利的处分和行使。上诉权作为法律授予当事人的一项诉讼权利，当事人可以行使，也可以不行使。一方当事人上诉，另一方当事人不上诉，表明未上诉一方当事人自行放弃了自己的这项权利。这是当事人行使处分权的具体表现形式。既然未上诉一方当事人主动地放弃了自己的上诉权利，即根本就不想再寻求司法救济，客观上也就根本不存在公正与不公正的问题。未上诉一方当事人放弃的不仅仅是上诉的权利，也放弃了司法救济以及对于所谓公正的追求。由此可见，从处分权主义的角度上看，在我国引入和确立“禁止不利益变更”原则，对于未上诉一方当事人而言，并不存在不公正的问题。

由此可见，反对者的两个观点都是不能成立的。不仅如此，笔者还认为引入这一原则，具有三个方面的重要意义。

(一)有利于较好地贯彻和体现辩论主义

所谓辩论主义，按照日本学者的观点：“将提出‘确定作为裁判基础之事实’所必须资料的(主张事实、提出证据申请)权能及其责任赋予当事人行使及承担的原则就是辩论主义”{5}。辩论主义作为现代民事诉讼中最为重要的基本原则，不仅直接界定了当事人和法院在诉讼中的地位和作用，而且也是现代市场经济国家民事诉讼无不遵循的最为基本的原则。按照通行的认识，辩论主义的内容包括三个方面：“(1)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实(这被称为主要事实)，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础(换言之，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础)。(2)法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，就这一意义而言，法院也受其约束(自认)。(3)法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据(禁止职权证据调查)。”{5}330

由于“禁止不利益变更”原则要求上诉法院只能在当事人上诉请求范围以内作出判决，即“法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础”，因而比较辩论主义与“禁止不利益变更”原则的基本内容可见，“禁止不利益变更”原则实质上就是辩论主义基本内容在二审裁判中的具体化。因而引入以及在我国民事诉讼法上确立“禁止不利益变更”原则，有利于较好地贯彻和实现辩论主义。

这里有必要说明，虽然我国《民事诉讼法》在第12条也规定了所谓的“辩论原则”，但是这种有关“辩论原则”的规定与大陆法系各国普遍适用的辩论主义是存在重大区别的。当前，在我国社会市场经济迅速发展的条件下，以及《民事诉讼法》的修改与完善应当充分适应我国市场经济发展的角度上看，引入以及在我国《民事诉讼法》中确立“禁止不利益变更”原则，无疑将有利于真正地贯彻和体现辩论主义，促使我国民事诉讼的转型，以适应我国社会市场经济发展中解决纠纷的实际需要。

(二)有利于促进审判民主和防止裁判突袭

所谓裁判突袭，又称之为“突袭性裁判”，在日本法学界称之为“不意打裁判”或者“不意打判决”，德文为“berraschungsentscheidungen”，德国学者Kettembeil认为：“突袭性裁判，系指法院之引致突袭效果之判决、裁定、处分。”{6}德国学者Waldner认为突袭性裁判为：“一内容依迄今之诉讼过程衡平以观，非当事人所能预期之终局裁判。”{7}我国台湾地区学者姜世明认为：“所谓突袭性裁判，主

要系指法院违反法官关于事实上与法律上阐明(指示)义务，而其裁判并以此等当事人未受适当程序保障(尤其是指意见表示之权利)下所得之事实或法律见解为其裁判之基础与依据，以至造成法院所为之裁判乃非当事人于诉讼所存资料依通常情形所得预期裁判结果之意外效果。”{8}

对于“突袭性裁判”，我国台湾学者邱联恭先生将其分为了“发现真实的突袭”与“促进诉讼的突袭”。所谓“发现真实的突袭”是指：“突袭裁判之发生系基因于，未使当事人在言词辩论终结以前，充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成活动，致当事人就发现真实(确定某事实之存否)，未尽充分攻击防御或陈述意见之能事。”{9}所谓“促进诉讼的突袭”是指：“未适时使当事人预测法院之裁判内容或判断过程，致当事人在不及提出有利资料或意见，以避免程序上造成劳力、时间、费用之不必要的支出或不该有之节省等情况下，受法院之裁判。亦即，因未使当事人适时预测法院之裁判内容或判断过程之结果，致当事人因未能及时促使法院节省不必要之支出或使其为必要之支出，而遭受程序上不利益或实体上不利益(即由于未为程序上之支出致未能实现之实体利益。)”{9}122对于“发现真实的突袭”，邱联恭先生进一步将其细分为：“认定事实的突袭”和“推理过程的突袭”，前者指的是：“未使当事人在言词辩论终结以前，充分认识、预测法院所要认定之事实或该事实之具体内容，致当事人在未能就不利己之事实为充分攻击防御之情况下，受法院之裁判。”后者指的是：“未在言词辩论终结以前，使当事人充分预测法院就某事实存否之判断过程(对于有关某事实存否或真伪不明之心证形成资料，法院所得之理解、判断)，致当事人在未能适时提出充分之资料或陈述必要之意见(含证据分析)等情况下，受法院之裁

判。”{9}121-22

由上述有关突袭性裁判的研究可见，突袭性裁判其实最主要的特点就在于法官不仅超出当事人的诉讼请求进行裁判，而且这种裁判往往是在当事人来不及提出事实和材料进行充分的攻击和防御的条件下作出的。而在二审中，法院在上诉人请求的范围以外进行裁判，由于上诉人没有进行准备，因而不仅无法及时充分地提出事实和证据，也无法进行充分的言词辩论，从而客观上必然形成了对于上诉人的裁判突袭。而这种裁判上的突袭，不仅严重背离了正当程序的保障原理，对于当事人而言也是很不公正的。

审判民主是现代民事司法审判最为基本的要求，也是《民事诉讼法》修改、完善的重要指标和目标。在我国这样一个过去审判不太民主，至今仍然相当程度上存在缺陷的国度里，引入和确立“禁止不利益变更”原则不仅有利于防止突袭裁判，也有利于促进审判民主。

(三)有利于保障法官裁判的中立

由于司法裁判是否具有权威，以及能否使当事人信服，与裁判者是否居中裁判，以及保持了裁判的中立不仅具有直接的联系，而且法官的裁判中立，作为正当程序的基本要求，也是公正最为重要的保障之一;因而，从司法裁判中立性的角度上看，法官的二审裁判要保持中立，就只能在上诉人上诉请求的范围内进行，而不能超出范围自行裁判。如果二审法院以追求所谓的客观真实为由超出上诉人申请的范围裁判，对于在利益上存在矛盾、相互对立的当事人双方而言，客观上法院必然失去其中立者的地位，而不中立的裁判对于当事人而言很难说是公正的裁判。由于“禁止不利益变更”原则禁止的不仅是二审法院超出上诉人请求范围的裁判，而且这种禁止客观上也限制了法院的裁判范围，从而直接地保证了法院裁判的中立性;因此，可以说，“禁止不利益变更”原则的引入和确立，不仅与民事诉讼作为主要解决私权纠纷的性质相适应，不存在不公正的问题，而且是当事人处分权原则的具体化和司法裁判中立性的客观要求，

这里有必要说明，在为什么要引入以及确立“禁止不利益变更”原则的理论研究中，有一种观点认为，在我国之所以应当引入和确立这一原则，其基本目的在于“消除当事人的上诉顾虑，实现当事人的上诉目的”。

按照这种观点，上诉人之所以提起上诉，其基本目的是希望通过上诉获得较初审判决更为有利的二审判决。如果允许上诉法院超出上诉请求范围作出对上诉人不利的判决，就意味着当事人可能获得比初审判决更为不利的上诉判决，从而导致当事人很可能因为害怕二审裁判将其置于更加不利的境地而不敢提出上诉，其结果将致使当事人无法实现其上诉目的。而在我国民事诉讼中引入和确立“禁止不利益变更”原则，则为当事人有效地行使上诉权提供了法律上的保障。即这一原则的引入和确立可以有效地消除当事人的上诉顾虑，促使其大胆地提出上诉。因而引入和确立这一原则，是民事司法实践中消除当事人的上诉顾虑，

实现当事人上诉目的的需要。即这种观点把“消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的”视为了引入和确立“禁止不利益变更”原则的根本目的。笔者不赞同学理上有关引进“禁止不利益变更”原则是为了消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的的观点。理由有三。

第一，就大陆法系各国民事诉讼的基本理论来看，大陆法系各国之所以在民事诉讼中确立或者规定“禁止不利益变更”原则，其基本目的是为了在二审程序中彻底地贯彻当事人处分权主义，或者“维护当事人的‘占有状态’”{4}294即“法院在裁判时受原告的实体申请的拘束”{4}90，而决非是“消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的的需要”。[2]

第二，从诉讼法理的角度上看，上诉作为是当事人的一项权利，从解决纠纷的角度上讲需要的是对于这种权利行使的保障，而不是对于当事人行为目的的保障。因为在相互利益尖锐对立的双方当事人之间，从各自利益的角度上看，当事人的上诉都是以维护自我的利益为目标的。而这些各自的利益和目标未必都符合法律的规定，以及受法律所保护。即把当事人上诉目的的实现作为法律保障的目标，是不恰当的。由于现实司法实践中，从法律的角度上看，当事人的上诉目的只有在符合法律的前提条件下才能给予维护和保障，决非任何上诉目的都应当予以主张和保护;因此，把实现当事人的上诉目的作为引入和确立这一原则的目的，显然是很不正确的。

第三，就我国现行《民事诉讼法》有关上诉条件的规定来看，相对于有关其他国家的规定，目前我国有关上诉的规定本身就已经十分的宽泛。按照现行《民事诉讼法》的规定，可以说任何案件，不论诉讼标的的大小、案情的疑难程度，也不论上诉人有无上诉利益，以及基于什么样的上诉目的，只要当事人在法定期限以内提交上诉状，都可以启动上诉程序。即现行立法有关上诉的规定，对于当事人已经没有任何限制。而现行的这种规定，不仅直接导致一些简单案件和无上诉价值的案件不能及时审结，严重浪费司法资源，加重了对方当事人的诉讼成本和负担，不符合诉讼效益与诉讼经济的原则，而且一定程度上为一些人拖延诉讼、缠讼、滥讼提供了条件。从修改、完善我国《民事诉讼法》的角度上看，不仅现行立法这种规定本身的科学性、合理性是值得研究的，而且就学术界以及司法实务界的倾向上看，也是为绝大多数学者

及其司法实务界所否定的。在这种条件下，如果再行放宽上诉的条件，以及极力促使当事人上诉，不仅不符合我国民事诉讼改革发展的趋势，而且实际上会起到鼓励当事人无限上诉的作用。这种做法既不科学、也不经济，又必然导致上诉案件的大量增加。对于民事司法审判而言是有害的。

基于上述理由，笔者认为从学理的角度，以及我国《民事诉讼法》修改与完善的角度上看，不应当把“消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的的需要”作为引入“禁止不利益变更”原则的目的。换言之，我们不能为了“消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的”而引入以及确立“禁止不利益变更”原则，而是为了有利于较好地贯彻和体现辩论主义，促进审判民主和防止裁判突袭，以及有利于保障司法裁判中的法官中立，即促使我国民事诉讼的民主化、科学化和适应市场经济发展解决民商事纠纷的实际需要，而引入和确立“禁止不利益变更”原则。为此，基于引入和确立目的上的需要，该原则一旦引入以及在我国确立以后，在相应的制度设置和法条规定上，应当做有利于引入和确立目的的调整和规定，以适应我国《民事诉讼法》修改与完善的需要。