过错责任四要件【过错侵权中“违法性”要件考察】

　　摘 要：违法性反映出法秩序对于损害事故能否获得赔偿的选择性倾向，在本质上成为侵权法为民事主体设定的行为标准。我国过错侵权责任三要件说与四要件说争论的焦点在于违法性能否成为过错责任成立的构成要件。由于法律传统、司法体制与思维习惯等方面的差异，两大法系过错侵权责任在制度变迁过程中形成显性与隐性两种不同的规则违反确认模式，不同模式的形成往往取决于具有地方性的差异化背景因素。在侵权法中引入违反“注意义务”规则，表面上克服了因承认违法性而导致的理论困境，但“注意义务”自身的模糊性和变动性也使侵权责任处于一种不确定状态。在我国侵权法受到大陆法系私法理论与法律制度深刻影响且侵权立法未对违法性做出明确规定的情况下，应当通过司法途径对违法的类型加以规定，进而构建“广义的、显性规则违反确认模式”。
　　关键词：违法性；一般条款；注意义务；规则违反确认模式
　　中图分类号：D913.7 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2012)08-0087-11
　　一、问题的提出
　　在我国侵权法理论中，有关于违法性的争论由来已久。围绕着违法性能否成为过错侵权责任的构成要件，不同的观点相互对立、激烈争论并形成三要件说与四要件说①并存的局面。2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）也未能终止这一争论，理论界对于《侵权责任法》是否承认违法性的存在形成两派对立的观点。肯定意见认为，立法未明确规定并不代表对违法性在过错侵权责任体系中地位的否定，《日本民法典》第709条也没有规定违法性，但无论理论还是实务都以违法性为侵权责任的构成要件②；否定意见则认为违法性理论是德国法的产物，“鉴于我国《侵权责任法》已经明显排斥这一概念，所以，照搬德国法的理论来解释中国的《侵权责任法》，未免有削足适履之嫌”[注：王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗？》，《中外法学》2012年第1期。。
　　与此相对，违法性问题在我国的侵权法实践中也存在争议。一方面，我国的民事立法中从未对违法性进行过明确规定，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第106条第2款及《侵权责任法》第6条第1款中均不存在与违法性有关的概念和规则，而参与《侵权责任法》立法的相关人士也认为过错侵权责任构成要件不包括违法性在内[注：侵权责任被认为应包括行为、过错、民事权益受到损害以及因果关系四个方面，违法性被排除在外。参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第24-29页。]。另一方面，我国各级法院却在司法实践中明确认可违法性的存在：最高人民法院在其颁布的司法解释中承认违法性在过错侵权责任中的独立地位[注：《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实，行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”]，司法解释甚至已通过区分“非法侵害”民事权益、“违反社会公共利益、社会公德侵害他人”等不同的类型[注：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定了“非法”概念以及与违法性判断相关的规则，如“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”（第1条），“非法使被监护人脱离监护”（第2条）。]为违法性判断设立了明确的规范标准。相关司法解释的起草者则指出：“按照侵权法原理，侵权构成要件之一是行为具有违法性。”[注：唐德华：《最高人民法院的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第9页。]我国各级法院也经常使用违法性概念对致害行为及其结果加以衡量进而得出此类损害能否得到侵权法规制的相关判断[注：此类案件可参考“席春林等村民诉滑家当镇供种站购销种子损害赔偿纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报全集》，人民法院出版社1995年版，第198-199页；“贾桂花诉北京电影学院青年电影制片厂侵害肖像权案”，《中华人民共和国最高人民法院公报全集》，人民法院出版社1995年版，第355-358页；“王俊香等因其子在登山时突遇恶劣天气遇难诉登山队领队刘雪鹏未采取适当措施救助赔偿案”，《人民法院案例选》（2002年第3辑），人民法院出版社2003年版，第175页。]。
　　由此可见，过错侵权中的“违法性”概念及相关规则已经成为我国侵权法理论与实务无法回避的重要问题。梳理有关违法性理论的观点、学说将有助于明确我国过错侵权责任构成体系并实现损害赔偿规则的有机统一；与此同时，厘清违法性在我国侵权法实践中的定位及功能，也有助于协调立法与司法差异并在侵权案件的审判过程中确立具有一致性、确定性和有效性的过错侵权责任构成体系。本文将对过错侵权责任中违法性的产生过程进行历史性的考察，在此基础上探究如何协调我国立法与司法层面对违法性所进行的差异化处理，进而确立与我国法律传统和司法实践相一致的规则违反确认模式。
　　二、法规则变迁视角下的探究
　　——区分显性与隐性的规则违反确认模式[BT）]
　　近现代民法中的违法性概念最早由德国学者哈瑟提出，其关于罗马法中主观过错和客观过错的观点奠定了过错与不法相互区分的理论基础[注：朱岩：《侵权责任法通论》（上册），法律出版社2011年版，第248-249页。]；此后，德国法学家耶林在其《罗马私法中的责任要素》一书中提出“主观过错和客观不法”的表述，这使得违法性概念被最终确立起来[注：耶林认为只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。参见王利明、周友军、高圣平《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第226页。]。目前，各国侵权法理论界对于“违法性”概念及其相关制度存在两种截然不同的态度：肯定意见认为，违法性“在所有国家法律体系中成立责任时都扮演了重要角色，即如果行为具有违法性，则行为人就其不法行为所引起的损害承担责任”[注：［奥］海尔穆特?库齐奥：《损害赔偿法的重新构建——欧洲经验与欧洲趋势》，朱岩译，《法学家》2009年第3期。]；否定意见则认为，违法性“不过是修辞上的堆积和重复”[注：冯?巴尔教授认为，“在《德国民法典》第823条第1款‘因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务’这样的表达下，‘不法性’概念不过是对条文中所罗列内容的再次总结而已，它并不具有责任法上的独立功能。”［德］克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下册），焦美华译，法律出版社2001年版，第281-282页。]，其“随着侵权责任的范围逐渐扩张”而“日趋凋谢”[注：王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第231页。]，甚至在过失客观化趋势下已出现与过失混同的倾向[注：朱岩：《侵权责任法通论》（上册），法律出版社2011年版，第252页。]。与此同时，各国侵权法实践对于违法性的态度反差也十分明显。在德国法中，违法性被通过三个“小的一般性条款”加以规定[注：在《德国民法典》中，行为侵犯了绝对性法益（第823条第1款），或者“违反以保护他人为目的的法律”（第823条第2款），或者“以违反善良风俗的方式加损害于他人”（第826条），即被认定具有违法性。]，受此影响，大陆法系许多国家和地区（如奥地利、荷兰、瑞士及我国台湾地区）都在其民法典中对违法性作出明确规定。与之相对，普通法系国家的过失侵权责任则以注意义务违反为前提，即在确立一个处在类似情形下正常人所应具有注意义务（duty of care）的基础上，判断行为人是否违反该义务（breach of the duty）[注：此时侵权责任是以违反普通法或者制定法所规定的注意义务为基础的，其内容一般包括：第一，被告负有基于普通法或者制定法而产生的注意义务；第二，该项注意义务被违反；第三，原告受到损害；第四，行为与损害后果之间具有因果关系。See Markesinis、Deakin，Tort Law，Oxford University Press，2003，p.74.]。此外，作为大陆法系国家的法国也未在民法典中对违法性加以规定，法国民法通过能够根据所涉及领域不同而变化的、“极富弹性”的过错（faute）概念[注：参见［法］雅克?盖斯旦、吉勒?古博《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第715页。]对不得损害他人的“善良家父”义务的类型化和具体化[注：F.H.Lawson、B.S.Markesinis，Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and Civil Law，Cambridge University Press,1982，p.98.]，进而实现对过错侵权责任的确立。那么，违法性概念与过错侵权责任之间是何种关系？为何在不同的法系乃至同一法系的不同国家间过错侵权责任构成会呈现出如此之大的差异？本部分将通过侵权制度变迁的视角检视此一问题。