和解之后是双赢 刑事和解的适用条件及范围

　　案情简介 　　 　　X公司位于北京市郊，主要生产油性复胶膜，属于化学制品企业。X公司从2003年开始生产水性透明胶，其产品得到了广大用户好评，销路一直很好。
　　2006年6月，上海某区公安分局(下称区分局)接到晓华公司的举报称北京X公司侵犯其商业秘密。区分局立案后，委托上海鉴定中心对晓华公司的水性透明胶生产技术是否属于非公知技术进行鉴定。不久，上海鉴定中心出具技术鉴定报告，认为晓华公司的水性透明胶配方设计中特殊的组分，特殊的配对、特殊的用量等属于非公知技术。2007年3月，上海鉴定中心委托中科院上海某研究所对五个聚合物乳液样品中的聚合物成分进行分析。随后，上海鉴定中心出具同比鉴定报告，认可中科院某所的分析结论，并以此认定：×公司生产的U产品与晓华公司生产的V产品的组分和含量相同。2007年9月初，上海鉴定中心再次出具鉴定报告，认为：从蜀安等人处调取的透明胶工艺流程内容与晓华公司技术档案中查实的透明胶工艺流程内容相同，二者是相同的透明胶工艺流程。
　　2007年9月13日，区分局将X公司法人青松从北京带到上海。警方察看了X公司的厂房，拍了照，并带走了财务资料。几天后，上海某会计事务所出具审计报告，认为：从2006年1月至2007年8月，X公司生产并销售水性透明胶160吨，销售收入1800万元，获利700余万元。9月27日，上海某区检察院(下称区检)签发了逮捕令。
　　2007年12月初，该案进入审查起诉阶段。青松对起诉意见书表示异议，说自己并未指使蜀安、梦宝到晓华公司偷取技术；同时还指出鉴定报告有瑕疵，审计报告有水分。他委托北京四海知识产权鉴定中心(下称四海中心)重新鉴定，鉴定结论与上海鉴定的结论不一样。该鉴定报告交给区检后，区检经过慎重考虑，认为警方证据不足，将此案退回警方补充侦查。2008年1月，青松的家人再次委托四海中心对一些技术问题进行鉴定，并据此由律师起草了“对青松侵犯商业秘密案的补充看法”。因青松及其家人正在与晓华公司进行和谈，故未将此补充报告交给区检。
　　因敦煌、青松及其家属力主和谈，我们也力促和谈，故双方和解神速。此时青松虽未获自由，但已是晓华公司的北京总代理。不久，×公司与晓华公司达成和解协议。2008年4月22日，上海某区法院轻判青松有期徒刑八个月。十多天后，青松出狱，重获自由，开始了新的奋斗。
　　
　　接受委托
　　
　　2007年10月中旬的一个傍晚，北京一位业内朋友打来电话，说他有个朋友，一家化工厂的老板碰到了麻烦，有人告其侵犯商业秘密，现被羁押在上海某区看守所。这个案子较棘手，不知我是否愿接。我这个人喜欢挑战，一口答应接下这个案子，并约好两天后北京会来人细谈。
　　10月18日下午，北京来人如约而至。其中一位女士名叫敦煌，是一位颇有成就的企业家，她受青松及其家人之托来谈此事。她介绍了案情。为此案他们先在上海请了一位律师，后在北京也请了一位，但因北京的律师来上海办案不便，更主要的原因是他们想找一位在商业秘密侵权诉讼方面有丰富经验的律师，经朋友推荐慕名找到了我。
　　听了敦煌的介绍，我觉得这个案件还是有突破口的，比如上海鉴定中心出具的鉴定报告能否足够说明青松侵权?被认定侵权的技术是公知技术还是非公知技术?是单位犯罪还是个人犯罪?青松是主犯还是从犯?审计报告是否有水分?是否符合事实和法律规定?凡此种种都是值得探讨的。但是，刑事案件不像民事案件，其不但关系到当事人的自由和人身权利，而且处理的关系也比较复杂。以自己多年的诉讼经验判断，此案确实棘手。
　　谈完之后，敦煌说还要回去请示一下青松的父亲(下称青父)。两天后，敦煌与青父专程从北京到上海来跟我细谈辩护之事。青父显得非常焦急，一是担心儿子的身体状况，二是X公司现无人管理，如果青松真要关上几年，那公司将很难维持。青父提到X公司早就开始自主研发油性透明胶了，梦宝是来公司作过指导，但效果并不理想，后面也没再联系。他请我尽量想办法为青松作无罪辩护，实在不行也要争取缓刑。我完全理解老先生的心情，而且，听完他所讲，我对此案也有了信心，此事就此敲定。
　　在正式接受委托后，我和助手王小兵律师粗略地部署了一下：第一步是要到看守所会见青松，问明案子的来龙去脉；第二步是在摸清案情的基础上寻找突破口，并具体决定方案。我们决定第二天就去会见青松。敦煌建议去前先跟某区的刘律师见个面，然后一起去看守所。第二天下午，跟刘律师见面后，我们对案情做了初步交流。到达看守所，办完手续，我们进到里面，在公，检提审的审讯室与青松见面。此时，青松已在看守所关了一月有余，显得有些憔悴，神情也有些落寞。我们首先告诉他我们是他家属委托的辩护人，让他不要太担心。接着跟他讲商业秘密的概念、内容，还有构成商业秘密侵权的条件：如果使用他人的技术是公知的，就不侵权；如果是非公知的，就构成侵权。然后让他大致讲讲此案的来龙去脉。他回忆说：“我与蜀安在2004年就已经认识，他曾来厂指导过，效果不好。2005年，他在电话中告诉我，要介绍一个名叫梦宝的温州人来指导水性透明胶生产。梦宝共来了三次，每次都是一两天时间，指导生产后，效果也不好，辊上都是细纹。我给了蜀安两万元，就不再联系。”结束谈话时已是下午五点多钟了。
　　
　　北京之行
　　
　　这次会见后，经过分析，我们向区检递交了取保候审申请书。申请理由如下：第一，犯罪嫌疑人所涉罪名量刑较轻；第二，犯罪嫌疑人社会危害性不大；第三，对犯罪嫌疑人采取取保候审措施亦有助于维护家庭，企业和社会的稳定。我们认为依据法律规定青松符合取保候审的条件，并积极地为此努力，但是，区分局还是向我们送达了不予取保候审通知书。
　　除了以上工作，我们还仔细查阅了跟本案有关的各项材料，发现区分局委托上海鉴定中心出具的技术鉴定报告是定案的依据，两份技术鉴定报告认为上海晓华公司的V产品透明胶的配方和工艺属非公知技术，X公司的U产品透明胶与V产品透明胶配方相同。但我们调查后却发现，V产品透明胶的配方技术在1976年的美国专利《US3975349)中已被公开，该专利涉及乳液的制备工艺，这是公开的技术。鉴定报告谈到的技术七个秘密点没有技术和法律依据。同比鉴定报告中谈到的两种组分及其含量是本行业中的公知技术，不能以此来判断V产品透明胶与U产品透明胶的配方相同。掌握这些信息后，我们制定了初步的方案，决定前往北京，一则去实地看看工厂的情况，作进一步调查，二则委托有资质的鉴定机构出具鉴定报告，使警方作为定案依据的上海鉴定报告不具有 唯一性。
　　2007年12月末，我们乘飞机抵达北京。安顿以后，我们便去了青松的工厂，并见到了青父。老先生是化工方面的行家，对工厂的工艺流程了如指掌。他先带我们参观了新工厂，又带我们参观了他们以前的老厂。老先生边带我们参观边讲述他们艰难的创业史，其间，他也提到了X公司研制水性透明胶的历史和过程。
　　去京的第二件事就是跟四海中心沟通，讨论鉴定事宜。在四海中心的办公室里，我们见到了张主任，与她谈了技术鉴定的事情，对于水性透明胶是否公知技术也听了她的意见，并委托中心做个鉴定。四海中心很快出具了鉴定报告，认为生产水性透明胶的主要原料在2001年以前已经为公众所知悉。当天下午，我们就将报告结论传真给刘律师，由刘律师交给区检。
　　
　　退补侦查
　　
　　2007年底，该案进入审查起诉阶段。我们又到看守所会见青松。青松再三强调自己并未指使蜀安，梦宝到晓华公司偷技术，起诉意见书上所列事实不对，造成的损失也没有700余万这么多。蜀安是主动找到青松的；梦宝来厂指导后，曾在印刷厂做过试验，效果不好，那时梦宝才说出真相，青松方知梦宝是晓华公司的员上。
　　这次会见后，我们决定约见本案的承办检察官，谈谈我们对起诉意见书的几点看法。见面后，我对起诉意见书中所列事实提出异议，特别是对其中提到的“青松指使蜀安。梦宝通过不正当手段获取水性透明胶的相关技术”的说法有不同看法，因为书面材料和相关证据都看不出青松有“指使”的意图和行为。承办检察官同意我们的观点。
　　回来后，我们起草了一份书面意见“关于青松侵犯商业秘密案的看法”，提出以下几点意见。
　　1　起诉意见书认定，北京市X公司无技术能力生产“水性透明胶”，这与事实不符。从2000年开始，X公司就开始自主研发油性透明胶，当时的产品得到广大用户的好评。从2002年开始，X公司把研制水性透明胶和水性上光油提上议事日程，招募了一批技术人员，他们都具有丰富的研发经验，有的还具有高级工程师职称。X公司从2003年就开始生产水性透明胶，当年销售20吨，2004年销售9吨，2005年销售5吨，这些都有销售单据为证。因此，X公司完全有技术能力研发生产水性透明胶。
　　2　起诉意见书认定，青松指使犯罪嫌疑人蜀安通过不正当手段获取相关技术，这与事实不符。青松从未指使蜀安去获取相关技术。事实恰恰相反，是蜀安主动找到青松，要求将相关技术卖给青松。这一点可以从蜀安，梦宝当时的所作所为看出来，他们带着相关技术还去过北京某化工厂，河北某化工厂等单位。这说明，不是青松指使他们窃取技术，而是他们在窃取技术后，主动到全国各地的厂家去推销该技术。
　　3　起诉意见书认定，青松使用蜀安、梦宝提供的配方和工艺生产产品并大量销售，这与事实不符。青松确实与蜀安、梦宝接触过，但这并不代表X公司就完全按照此二人提供的配方进行生产、销售。事实上，梦宝进行的技术指导并无效果。X公司后续的技术完全是公司组织科研人员艰苦研发的结果，这其中既包括对国内外专利技术文献的参考，也包括请教国内知名研究机构的收获，还包括多次失败后的经验教训总结。具体情况×公司已经向区分局提供了名为“北京X公司水性透明胶的研究，生产过程说明”的材料予以说明。
　　4　起诉意见书认定，至2007年8月，X公司生产销售水性透明胶1500余吨，致使晓华公司经济损失达700余万元，这与事实不符。如前所述，X公司并没有使用梦宝提供的配方和工艺，因此，X公司生产销售的水性透明胶与晓华公司的经济损失之间没有必然因果关系。另外，对晓华公司经济损失达700余万的说法，我们也认为与事实不符，希望予以重新审计。
　　5　本案应按单位犯罪处理。青松为X公司的法定代表人，即便存在犯罪事实也应当是其作为法定代表人的职务行为。X公司是涉案产品的生产者和销售者，青松不存在以个人名义实施犯罪行为的情况。因此，本案理应按照单位犯罪处理。
　　我们将这份意见书和四海中心的鉴定报告一起交到区检。区检经过再三考虑，决定将此案退回警方补充侦查。
　　
　　和解之路
　　
　　此后不久，警方重新向区检交了起诉意见书，在意见书中，他们坚持原来的意见，仍然认定青松有指使他人的意图，是主犯；并且对青父也有看法，认为他态度不好，不够配合，必要时也要对他采取行动。与此同时，警方又派人去北京保全X公司的财产，从原来的150万，追加冻结到700万。警方用这种方式表明了其强硬态度，既不接受我们的观点，也不作任何退让。
　　此时，我们也已经拿到了四海中心的第二份鉴定报告，并写好了律师函，但尚未交给区检。这份新的鉴定报告很关键，但警方的强硬态度使我们进退维谷。如果交上去，我们跟警方将更加对立。该何去何从?由敦煌和青松的家属最后决断。
　　一开始，敦煌也是力主青松无罪，并做好了各种诉讼准备。但在与我交流之后她改变了立场，决意和解。她说，无罪与自由，前者固然好，但目前是后者更重要!如今是企业需要青松去料理，家庭需要他去照顾，朋友需要他去应酬，所有这些均需要他早日自由才能实现。而现在要让青松重获自由，唯有和解这条路。我同意她的观点，但真正彻底同意她的观点是在最后一次会见青松之后。青松身陷圈圈，深感自由的紧迫性，唯恐判处四五年实刑不得自由。经再三权衡利弊，他愿以每年百万元的代价来获取自由。因为财产是身外之物，失去了还可以赚回来，而自由是最可贵的，甚至贵于生命。青松的一席肺腑之言增强了我助其和解的信心。
　　和解之路也并非一帆风顺。开始晓华公司不太愿意，我通过朋友关系与公司领导先接触了一次，初步谈了意向。对方对经济赔偿不太在乎，关键是要青松一方停止涉案产品的生产和销售。与此同时，我们一方面把四海中心的第二份鉴定报告和律师补充意见书压下不交区检，以免破坏和谈气氛；一方面让X公司停止生产，拆除锅炉以示诚意。后来和谈之事由敦煌担纲，她与青松的妻子一起来回奔波，不辞辛劳，其恪守诺言的精神感动了对方几位老总，他们也网开一面，和解协议尚未签订，青松已是晓华公司的北京总代理了。不仅如此，几位老总还反过来申请法院从轻处罚。果然功夫不负有心人，2008年4月23日下午，区法院开庭宣判，青松被判刑八个月，于5月12日释放。
　　
　　两点感想
　　
　　青松对重获自由还是比较满意的。此后不久我两次到北京出差，他都热情地接待了我。青松跟敦煌合开了一家中型包装印刷厂，前景不错。而此时x公司又已成为晓华公司在北京的代理商，晓华公司以批发价发货给X公司，由×公司销售并赚取中间的 差价，这样X公司不浪费原来的客户资源，而晓华公司也可借此打开北京的市场，双方均可获得利润，可谓双赢。没想到一场官司竟让对手变成了合作伙伴，世事真可谓奇妙。
　　由此我悟出了两点感想。
　　1　律师应当按照当事人的意愿和要求行事，而不能一厢情愿，一意孤行。这不仅是律师的职业定位所要求的，也是律师自我保护的一道屏障。律师的职业定位是维护当事人的合法权益，倘若当事人不知道其合法权益的内容和范围，律师理应告知：当事人知道其合法权益的内容和范围，律师就应该按照当事人的要求去力争，而不能一味地自冒风险，按照自己的理解去追求，否则会吃力不讨好，效果适得其反。因此本案前期我力主无罪，后来审时度势，改变策略，结果当事人重获自由，不胜感激。类似的案例还有。数年前，武汉一起侵犯商业秘密刑案，检察院将张家港一位青年企业家抓到武汉羁押。我按无罪辩护，但因种种原因难以翻寨，故力求轻判。最终青年企业家被判入狱九个月，正好在春节前第二天刑满，他于小年夜回到家乡，不胜快乐。时隔一年，我因事再到武汉，该案审理法官对我说，现在回过头来看，该案构不成刑案，还可以申诉。我说，青年企业家回去后赶快料理完前事，抓紧时间发展企业，连申诉都放弃了。可见对企业家来说，自由和时间是何等宝贵。
　　2　企业之间发生知识产权纠纷，双方应尽可能握手言和。知识产权刑案往往以知识产权民事侵权为基础，被害方损失超过一定界限民事侵权便升格为刑事犯罪。知识产权刑案的当事人往往是企业。民案可调解或和解，那么刑案也应该可调解或和解。刑事自诉案其诉讼程序如同民事诉讼，故其可调解或和解自不待言。对于公诉案件，我觉得公、检、法也应灵活机动，允许企业间自行和解，以维护社会的稳定和谐。在这个方面，本案的公、检，法应当说处理得相当成功，可以说是刑案和解的一个楷模。这里法院应把握两点，一是双方企业达成和解协议，二是罚金业已缴进法院。本案法院牢牢把握住了这两点，终于促成两企业和解。而企业之间也应该有双赢意识，受害方应宽宏大量，只要保住市场，其余的就不必太计较了；被告方则要有诚意，尽量求得对方谅解。双方可以合作，以求双赢。本案令我想起三年前的上海某机械厂被侵犯商业秘密一案，该案经一审，二审，被告被判刑三年。后被告与该机械厂合作，为该厂提供部分零部件和客户，还牵线德国公司与该厂联姻。二者的合作实乃双赢之楷模。 (注：文中人名，企业和产品的名称均为化名。