【二审发回重审案件中被告人的不加刑保护】发回重审的案件会加刑吗

　　摘要二审发回重审案件中,法院是否受到上诉不加刑原则的束缚?是否可以对被告人改判加刑?本文认为,应该坚持有利于被告人的原则,即使必须改判加刑,也应该采取审判监督程序予以纠正,而不应该在重审过程中直接加刑。
　　关键词发回重审 上诉不加刑 保护
　　中图分类号:D920.5文献标识码:A
　　
　　案情:曾某(男)属于未成年人,在工厂打工时结识了谢某(女),并迅速发展成为恋爱关系,多次开房过夜,并发生了性关系。谢某的父母知道该事情后,向公安机关报案,声称曾某**了其女儿。经查,谢某当时未满14周岁,属于幼女。经一审法院开庭审理,认定构成**罪,判处有期徒刑一年。曾某不服,上诉,二审法院经开庭审理,裁定一审判决事实不清,证据不足,发回重审。此时,曾某在之前的一审判决一年有期徒刑届满。此时,曾某为了早点出狱,被逼无奈,供认犯罪事实。再审时认定**罪,判决一年一个月,比原判决增加一个月有期徒刑。
　　该案件中,一审法院在认定事实没有改变,认定罪名也没有变更的情况下,仅仅因为发回重审之前判决的一年有期徒刑已满而做出延长一个月的判决,是否合法,是否合理,这是本文论述的主题,即发回重审案件中被告人的不加刑保护。
　　
　　1 上诉不加刑原则界定
　　
　　上诉不加刑原则是刑事诉讼中第二审程序的特殊原则,是指被告人提出上诉或其他人为被告人的利益提出上诉,上诉审法院不得对被告人判处较原判决更重的刑罚。
　　上诉不加刑原则在立法上最早确立于1808年的《法国刑事诉讼法典》,它是从大陆法系中的“不利益变更禁止原则”引申而来的。其基本内容是:刑事案件于一审判决后,被告人或者他的近亲属、监护人以及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的,上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚;只有在为被告人之不利益而提起上诉时,上诉审法院才可以处以比原判决更重的刑罚。德国资产阶级掌握政权以后,从法国刑事诉讼法典中吸取了这一原则,在1877年《德意志刑事诉讼法典》第398条规定:“被告人一方对判决不服的提出上诉时,新的判决不得处以比原判决更重的刑罚。”1891年日本又以德国刑事诉讼法典为蓝本,套用了“上诉不加刑”原则,在其刑事诉讼法第265条中予以确立了这一原则规定。其后,大陆法系的其他国家也相继在刑事诉讼法中作了类似的规定。英美法系一些国家采用这一原则则比较晚。
　　我国《刑事诉讼法》192条规定:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受此规定限制。”1998年颁布的《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第257条中规定:“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚,并分列了5种情形的具体规定。”
　　上诉不加刑原则主要有以下四个方面的意义:
　　首先,有利于保护被告人的上诉权。上诉不加刑原则的本意就是保护被告人的上诉权,为被告人提起上诉提供一道“免死金牌”,打消了被告人上诉后可能被加重处罚的顾虑,鼓励被告人对于不公的判决提起上诉,保护自己的合法权益。也正是有了上诉不加刑原则,被告人的上诉权才能够得到充分的保护。
　　其次,有利于一审法院更加严格要求自己,正确适用法律。由于被告人能够充分的行使上诉权,并由此引出了二审。二审的判决将会对一审的判决做出评判式的结论,从而一审法院和法官将会在一审的过程中必须严格执行法律,正确的适用法律,否则其判决将会被推翻,得到否定性的评判。
　　再次,有利于人民检察院更好的履行监督职能。人民检察院不仅有提起公诉的职能,与被告人的上诉权相对,人民检察院还有抗诉的职能,而抗诉案件是不受上诉不加刑原则的限制的。因此,上诉不加刑原则的设立同样增加了人民检察院的责任感,促使其更好地行使其上诉的职能。
　　最后,有利于严格执行二审终审制。上诉不加刑原则严格保护了被告人的上诉权,让被告人能够在没有任何包袱的情况下充分行使自己的上诉权,因此,被告人如果对一审判决不服,就可以毫无顾及的提起上诉,保护了二审的监督职能,有利于落实二审终审制,也有利于严格执行二审终审制。
　　
　　2 现行法律中关于二审发回重审案件中的几种情况
　　
　　根据《刑事诉讼法》的规定,第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。第二审人民法院发现第一审人民法院的审判有下列违反法律规定的诉讼程序情形之一的,并可能影响公正审判的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
　　2003年11月12日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于严格执行刑事诉讼法,切实防止超期羁押的通知》对二审发回重审也有所涉及。该通知第4项规定,第二审人民法院经过审理,对于事实不清或者证据不足的案件,只能裁定撤销原判、发回重审一次。对于经过查证,只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件,只就该部分罪行进行认定和宣判;对于查证以后,仍然事实不清或者证据不足的案件,要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,不得拖延不决,迟迟不判。
　　所以,根据我国现行的法律规定,两种情况下可以发回重审:第一,二审法官认为一审事实不清、证据不足时,可以选择发回重审,也可以选择直接改判;第二,发现一审程序错误时,法律规定的五种严重违反程序,可能影响审判公正的,必须发回重审,轻微的违反法律程序的,可以不发回重审。另外,发回重审以一次为限,发回重审过程中超过一审判决刑期的可以变更强制措施。
　　
　　3 二审发回重审案件中被告人的不加刑保护
　　
　　根据我国《刑事诉讼法》 第189条和第191条规定,发回重审的案件包括两类,一是原判决事实不清或者证据不足的,可以撤销原判,发回重审;二是一审法院的审理违反诉讼程序的,应当撤销原判,发回重审。那么,发回重审的案件是否受应该上诉不加刑原则的限制呢?重审的案件能够加重被告人的处罚呢?在此,有以下几个观点:
　　(1)绝对不加刑原则。持该种观点的认为:发回重审的案件绝对适用上诉不加刑,任何情况下,都不可对被告人加刑。理由是:如果发回重审的案件可以加重被告人的刑罚,实际上是以变相加刑的方式否定上诉不加刑原则。况且,二审法院在选择是否发回重审是拥有很大的自由裁量权,如果二审法院认为需要对被告人加刑,在法律不允许直接加刑的情况下,其可以很轻松的裁定发回重审,并通过沟通机制指引下属一审法院的判决,从而获得变相加刑的目的。显然,这是绕开了上诉不加刑原则,属于变相加刑。
　　(2)绝对可加刑原则。持该种观点的认为:发回重审的案件可以加刑,不受任何的限制。理由是:发回重审在法律性质方面依然属于一审,适用的基本原则也应该与该案件发回重审之前的一审一致,不应该受到上诉不加刑的限制,况且,被告人对加刑的判决不服,依然享有上诉权。
　　(3)相对不加刑原则。持该种观点的认为:发回重审的案件是否可以加刑,应该具体分析具体对待,部分允许加刑,部分不允许加刑。理由是:发回重审的案件毕竟是有瑕疵的,无论是实体方面还是程序方面,因此,在适用法律原则方面肯定不同,必须在保证司法公正与保护被告人权利方面做出平衡。
　　笔者比较认同第一种观点,理由是:发回重审的案件毕竟不同于一审案件。
　　只要上诉人提起上诉并被二审法院受理,该案件就从一审程序进入到了二审程序即开始了上诉审,可以说发回重审的案件又派生于二审程序。此时,发回重审案件与未经上诉的一审案件是存在差别的。虽然被告人相应的诉讼权利没有任何变化,但实际关押的时间还是延长了,其他实体方面还是存在相当大的变化。
　　具体来分析,针对不同的原因发回重审,是否适用上诉不加刑原则就应该存在不同的判断,这样既维护了司法公正,又兼顾了上诉不加刑原则,同时维护了被告人的利益。
　　第一种情况,一审诉讼程序方面的错误导致发回重审的,一律适用上诉不加刑原则,不准加刑。刑事诉讼法中规定的五种诉讼程序错误而被发回重审的案件中,被告人一直是被动接受的状态,造成影响审判公正的原因并非被告人,过错方并不在于被告人,造成原一审轻判的结果,被告人并没有任何的罪过。如果重审加刑,必然违背法律的公平正义,也很难让被告人服判,不利于被告人的改造。况且,如果该判决属于畸轻,检察机关或者自诉人还可以通过控告或者上诉来纠正该判决。
　　第二种情况,重审后认定的犯罪基本事实没有变化,不得加重被告人的刑罚。在案件发回重审后,如果重审认定的犯罪事实基本没有变化,尤其是影响定罪量刑的法定情节及酌情情节都没有发生实质性的变化时,重审法院就不允许加重处罚,否则就是原审法院自己在否定自己,并且将原审判决的过错让被告人承担。显然,这样的结局并不利于审判的统一,也不利于法院判决的严肃性和稳定性。所以,无论重审中出现任何情况,只要认定的犯罪基本事实没有变化,就不应该加重对被告人的刑罚,也即是遵守上诉不加刑原则。
　　本文前面的案例判决就存在不合理,在案件基本事实没有任何变化,罪名没有变化的情况下,并且在被告人重审时认罪的情况下却加刑一个月的处罚。而按照一般的情形,被告人认罪态度较好是可以当作从轻的理由。当然,该法院重审判决时考虑更多的应该是之前的判决刑期已过,如果不加刑,将会造成国家赔偿的结局。无奈之下,选择了加刑一个月的判决。显然,该判决存在无视当事人权益的地方。
　　第三种情况,重审后认定的犯罪事实确实发生了变化,也不应加重被告人的刑罚,如果确需改判的,只能通过审判监督程序予以纠正。主要有以下几种情形:
　　(1)被指控两个或者两个以上种类的犯罪事实,原审法院只认定其中一部分,重审时,法院认定了比原审更多的犯罪事实,需要加刑的。
　　(2)被指控同一种类的数个犯罪事实,原审法院只认定其中一部分犯罪事实,重审时,法院认定了比原审更多的犯罪事实,需要加刑的。
　　(3)被指控一种较重的犯罪事实,原审法院认定较轻的犯罪事实,重审时法院认定了较重犯罪事实,需要加刑的。
　　(4)被指控一种较轻的犯罪事实,原审法院认定较轻的犯罪事实,重审时法院改变了罪名,需要加刑的。
　　根据上面的几种情形,可以得知,造成原审判决偏轻的原因并不在被告人,而是侦查机关、公诉机关或者法院。作为承受加刑后果的被告人并没有过错。但如果允许加刑,将会造成被告人承担了其他部门的过错带来的后果,违背了过错自负原则,违背了司法公正。所以,此时不允许法院对被告人加刑,既保护被告人之前的上诉权,也有利于促使侦查机关、公诉机关及法院更好使用法律所赋予它的权力,提高自身素质,更好的适用法律。
　　是否绝对不允许加刑就会造成司法不公呢?是否就会放纵罪犯呢?当然不会,刑事诉讼法还赋予了法院审判监督权力。但对判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,必须依法改判的,可以在判决生效后,按照审判监督程序重新审判。
　　
　　注释
　　王以真.外国刑事诉讼法学[M].北京:北京大学出版社,2001.185.
　　刑事诉讼法第189,191,192,194条.
　　最高人民法院发布了《关于推行十项制度,切实防止产生新的超期羁押的通知》,该通知第5项对二审发回制度作出类似的规定,2003.12.1.
　　金泽刚.发回重审案件是否适用上诉不加刑原则.法学,2001(1).