经营者是否负有安全保障义务 [经营者安全保障义务的若干问题的思考]

　　摘 要：安全保障义务是一种法律在综合考虑了社会经济价值及道德需要后依据诚信及公平原则确立的法定义务。本文对经营者之所以承担安全保障义务的法理基础进行论述，探讨了违反经营者的安全保障义务的责任类型。
　　关健词：安全保障义务；法理基础；法定义务；补充责任
　　经营者的安全保障义务的理论基础来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务。传统的民法理论认为，不作为行为只有在以下三种情形导致损害结果发生时负侵权行为责任:(1)依法律规定应当作为而不作为;(2)依契约约定应当作为而不作为;(3)因先危险行为发生防范危险的作为义务而不作为。 德国法院法官根据诚实信用原则，基于分配正义的需要，通过判例扩大先危险行为的不作为责任，抽象出作为所有注意义务的要求，从事交易或社会活动，以致形成或存在持续特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。违反此项一般安全注意义务导致损害结果发生，虽无法律明确规定或者合同约定的作为义务，安全注意义务人仍应当为自己的不作为行为承担民事责任。
　　关于一般安全保障义务的理论，我国学者也有关注。"在三种情形下可能会发生某人为一般人的利益而积极作为的义务，法律做出的直接规定;当事人先前的行为所引发，因行为职务的特殊性而产生"。[1]后两种情形，即是安全保障的情形，当事人应在合理的范围内负有积极作为的义务。笔者认为要求经营者对消费者或其他进人服务场所的人承担安全保障义务的法理基础在于:
　　一、从收益与风险相一致的原则角度看
　　经营的目的是为了盈利，盈利就须为此承担与之相适应的风险即义务。[2]消费者给经营者带来了无限商机和利益，当其消费时，经营者自然应为此付出相应代价作为利益的补偿。
　　具体的是指服务场所的经营者所从事的是一种营利性的活动，能够从中得到收益，尽管有的消费者并不一定接受服务、支付费用而只是参观，甚至路过，但是作为整体的消费者群体无疑会向经营者支付费用而使其获利。经营者当然要为每一位潜在的消费者尽安全保障方面的义务，这虽然可能会增加经营成本，但也会改善消费环境，间接的促进经济的繁荣，有利于经营者作为一个整体获得更大的长远利益。除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险义务的人。[3]
　　二、从经济成本角度来看
　　如果一个损失一定会发生，那么由谁避免该损失发生的成本最低就应由他来承担这项义务。比如，储户到银行取一笔数额比较大的款项，如果认为银行大厅不安全，就要带几个保镖前往。每天有很多的储户要来提款，这样很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保安人员来保证营业大厅的安全，当然更加经济合理。从整个社会经济效益来说，由经营者承担服务场所的安全保障义务的成本耗费最低，这样的义务设定也就最合理。根据汉德规则，经营者采取预防措施的成本往往小于事故发生事先预期损失。
　　三、从公司社会责任角度看
　　公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己唯一存在目的，也应当最大限度地增进股东利益之外地其他所有社会利益。 强化公司社会责任地理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务。公司的社会责任与人权中的社会权，尤其是消费者权利紧密相连。[4]经营者作为一个社会的重要组成部分，而且往往是强势群体，应该为社会公益作出贡献。
　　虽然法律从维护社会诚信和公平的角度出发对经营者一方设立了安全保障义务，但这种义务也应有一定的限度。这个限度主要考虑的是经营者的主观预见能力和客观行为能力，这是因为这种安全保障义务主要是针对防范第三方的侵害行为和一些意外事故。
　　1、直接责任
　　直接责任，就是违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。从经营者或者社会活动组织者的经营或者活动而言，违反安全保障义务造成受保护人的人身损害，自己承担责任，就是直接责任。这种责任与一般的以作为的方式侵犯他人的权益产生的责任相类似，都是对自己行为产生的后果承担责任，只是它以不作为的行为方式侵犯他人的权益。如在设施设备违反安全保障义务的侵权行为、服务管理违反安全保障义务和对儿童违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保障义务的行为人如果是单一的自然人主体，那么他就要承担直接责任。
　　2、补充责任
　　损害是由第三人引起的情况下,第三人和经营者的责任究竟如何分配才能体现公平正义的原则,这就涉及到补充责任问题。如果经营者没有违背安全保障义务,那么损害结果或许可以避免,或许可以减轻损害的发生，正是由于经营者的疏忽大意才给了第三人可趁之机,因此经营者理应对此疏忽大意承担责任;如果经营者并不是损害事实直接发生的原因,第三人的侵害才是损害发生的直接原因。
　　对这种情况下经营者应该承担何种责任司法实践反应不一,笔者认为,认定经营者和第三人基于共同侵权而承担连带责任不合法理,因为,共同侵权必须基于共同的行为或共同的故意,在第三人介入的侵权案件中,经营者只是消极的不作为,属于过失违反安全保障义务,而第三人则是故意或者过失违反不得侵犯他人合法权益义务,两者故意或者过失的内容不同,而且一个积极的加害行为和一个消极的不作为也不是具备关联性的共同行为,因此这种情况不适用共同侵权；让经营者承担完全赔偿责任更不可取,这完全颠倒了责任原因的主从,对经营者也过于苛刻,违背了公平正义原则。
　　在我国，对此法律规定安全保障义务人承担的是推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则不承担责任。在承担了补充责任之后，安全保障义务人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。其构成要件：（1）第三人的侵权行为是损害事实发生的直接根本原因；（2）经营者对侵权的发生未尽合理限度的安全保障义务，是侵权成立的条件，但非原因；（3）第三人侵权与经营者的不作为行为发生竞合。符合上述条件，经营者应承担补充赔偿责任。
　　笔者认为经营者承担补充赔偿责任的法理依据，在于经营者违反应当积极作为的安全保障义务，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大，增加了损害发生的几率；经营者应当为受害人向直接侵权人求偿不能承担风险责任。这一责任设计既考虑了侵权的原因理论分析，又兼顾了经营者经济赔偿的承受限度和受害人的必要保护，让无辜的受害人得到救济，而让那些侵害他人或者无视他人安全的人承担责任和风险，符合司法正义的理念。
　　参考文献：
　　[1]王利明.人身损害赔偿疑难问题[M].北京:中国杜会科学院出版社,2004:250.
　　[2]张新宝,唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究,2003,(3).
　　[3]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下)[M].焦美华,译.张新宝,审校.北京:法律出版社,2001:271.
　　[4]刘俊海.WTO法律规则对我国市场经济法治的影响(下)[EB/OL].中国民商法律网（.cn）－商事法学－学者论坛,2002-10.
　　作者简介：朱帅（1985.1-），女,河南商丘人，西北政法大学民商法学院，法学硕士，河南财政税务高等专科学校助教，从事民商法、诉讼法等法学问题研究。