[萨维尼的_民族精神_与中国现代法治]

　2005年4月总第20卷第2期社科纵横

S OCI A L SCIE NCES RE VIEW Apr ,2005VO L. 20NO. 2

萨维尼的“民族精神”与中国现代法治

郑　君

(华中科技大学法学院　湖北武汉　430074)

【内容摘要】萨维尼的贡献在于其将“民族精神”的范畴引入了法律理论领域, 主张从历史的角度去建构具备民族精神的法律制度。建设中国的法治社会同样也要立足自身民族特点, 借助本土资源, 考虑本土与西方文化的差异, 这对于中国目前的法治进程具有重大的现实意义。

【关键词】萨维尼　民族精神　法治

中图分类号:D920.0　　　　　　　文献标识码:A　　　　　文章编号:1007-9106(2005) 02-0114-02

　　法治不仅仅是我们通常所理解的一套法律规则在制度能和习性, 在本质上不可分割地联系在一起, 具有我们看到层面上的运作, 更重要的是它已与该种文明以及生活于其的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的中的人们达成了一种环环相连的默契, 形成一种丝丝入扣共同信念, 。任何偶

的磨合。因而更确切地说, 法治是一种生活方式, 一种生存(3) “民族精神”先于共识, 一种常人在每日于契约、交往、行动和言谈间形成的法律、语言①知识。因此当我们选择了一条主要通过政府自上而下的存, , 立法以及大量移植发达国家的法律制度来推进法治化的道路时, 我们会发现冲突、矛盾不断。族。“法律随着民族的发明中的文化传统, 真正融入中国社会、, 随着民族力量的加强而加强, 最后也同一个民族

⑤程是困难重重。萨维尼的“(4) 作为民族精神的外在失去它的民族性一样而消亡。”

史、民族、文化的反思, 表现的法律, 其存在的意义就是用规范的形式表达其赖以视角, 存在的本原———“民族精神”, 法律的根本任务就是维护和会中, , 倡导重视民族的文促进民族的独立和发展。同时这种与特定民族紧密结合的化、, 以便更好地促使两者“民族精神”是逐步演进的历史过程, 因此法律要维护历史之间的互动、融合。发展而来的“民族精神”的现实状态, 就必须有一种历史的

一、萨维尼的“民族精神”学说洞察力, 而不能脱离特定民族的历史超越现实, 否则就会产萨维尼作为历史法学派的集大成者, 其著作《论当代立生偏离, 法律也就失去其存在的根基。

法和法哲学的任务》被公认为历史法学派的宣言书, 因其竭萨维尼如此突出法律的民族特性, 法律的历史演进过力反对根据普遍理性按照法国民法典来复制德国民法典, 程, 充满着进化理性主义色彩。撇开其历史局限, 其所主张被人认为是保守、倒退的代表而倍受攻击和指责。因其政的法律按照演化的方式自然发展而成的, 不是由任何人凭治倾向, 马克思曾无情地痛斥“:有个学派以昨天的卑鄙行借自己的理性设计出来, 为我们今天正在进行的法治的现为来为今天的卑鄙行为进行辩护, 把农奴反抗鞭子———只代化和国际化提供了完全不同的视角。

要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子———每个呼声宣布为二、中国法治背后的现实②叛乱。”但当我们掀开政治倾向, 我们发现在自然法思想“依法治国, 建设社会主义法治国家”的内容于1999年作为对与错的终极标准, 占据着主导地位的时代, 其所主张正式载入宪法, 依法治国的方略被正式用法律的形式固定的从历史发展的进程来观察法律的内在精神及其与特定民下来, 现代意义上的法治在制度层面上有了其合法性的基族的关系为我们提供了另外一个完全不同的视角。础。一时间“法治”一词不断地见诸各会议文件、集会讲演、

萨维尼在其学说中尤其强调法律的民族性、历史性, 主新闻传媒、学术著作、课堂教学乃至街谈巷议, 使用频率居

() 要表现为以下几个方面:1不存在放之四海而皆准的自然高不下。这是否显示法治作为一种秩序、文化已经被彻底

法, 也不存在人的理性产物的理性法, 法律更不是立法者有接受和吸收了呢?

意识创造的产物。“因此, 无论如何, 促使法律形成的, 是内法治本质上是源自西方文化的一种传统, 对中国而言

③是舶来品, 伴随西方殖民列强的入侵叩开了中国的大门。在无声的运行力量, 而不是立法者的专断意志。”这和当

从清末修律到国民党时期的六法全书, 上层政权们便频繁时流行的自然法学派的主流观点截然对立, 自然法学派主

开始了一系列遵循西方启蒙价值观的立法活动; 解放后由张在制定法之外还存在着一种基于理性要求的自然法, 并

于政治的强烈影响和干预, 在彻底废除旧法的基础上全面且只要诉诸人的理性, 人们就会发现自然法的一般规则, 基

于此人们可以依照理性来制定法律规则。(2) 法律和语言、移植苏联的法律模式, 仍然是上层政权主导着国家的立法

活动。直到今天现代意义上的法治被正式写入中国宪法, 风俗一样, 是自然而然逐渐形成的, 都是作为特定民族的属

在制度层面上确立了它的合法性, 同样也是由政府在法治性自然地融合在一个整体之中, 这个整体就是特定民族的

进程中扮演着主角。政府为了尽快建立一套以国家强制力共同信念和内在意识, 即“民族精神”。“民族精神”是民族

产生和发展的本原, 自然也是作为民族属性的法律的始基为后盾的适应社会主义市场经济的法律体系, 采取了自上

而下的立法活动和大量移植发达国家法律的方式, 形式和和本原。正如那本著作中所提到的“:法律如同一个民族所

特有的语言、生活方式和素质一样, 就具有一种固定的性制度层面上也的确为变革中国社会提供了一套相对完整的质。这些现象不是分离地存在着, 而是一个民族特有的机法律制度。但是正是因为政府依然扮演着法治进程中的主114

要角色, 占据着主导地位, 法治进程主要依靠政府的推动而习惯之间的紧密联系是值得我们借鉴的。

实现的强制性制度变迁, 尽管这种通过自上而下的方式确中国正处在社会转型的过程之中, 市场经济的发展需立的法律制度有国家强制力作为后盾, 中国现实生活的某要法治作为其运转的根基。同时世界的开放、交流与日俱些领域却仍然出现了大量法律实施不能甚至实际无效的尴增, 法治的现代化与国际化已经成为不可扭转的趋势。在尬局面, 外在表现为:一方面政府极力塑造法律的权威, 另两难的局面中, 即一方面缺乏法治文明与传统; 另一方面却一方面许多中国民众并不了解、熟悉、习惯, 甚至主观上轻又存在大量丰富的传统法律文化。上层政权选择了一条移视和排斥这种法律, 因而在许多地方出现了许多法律规避植西方法律制度, 通过积极的立法活动来推进法治进程的和违法现象。为什么这些依靠国家强制力颁发和推行的法道路, 而正是在这一过程之中逐渐显露出国家法与民间法、律在现实生活中遭遇到层层阻碍, 人们不能自觉地将纸上市民自治规则以及隐藏于其后的西方法治与中国的法律文的法律转化为内心的行为模式? 这也许是我们在努力建构化传统的冲突和矛盾。在冲突和矛盾的背后, 暴露了我们完善的法律制度层面后更要探讨的本质。法治进程中的一个致命的缺陷:尽管目前所采取的自上而

法治首先不仅仅表现为法律制度的建构和完善, 更主下的立法方式, 移植大量西方法律制度来推进法治进程对要地表现为一种文化、生活方式。作为舶来品, 法治并不当于法律制度的建构是极其富有效率的, 但由于其忽视隐含然就被其他文明所接纳, 从某种意义上来说中国是缺乏制于社会生活中的民族、地方、文化特性, 并没有重视不同文度层面后所隐含的法治文化和秩序的。长期以来, 在中国化、文明、价值取向之间的差异, 这些制度、规则真正成为人语境中法律的范围主要是国家制定法, 即由立法机关依法们的行为标准、模式还需要一个漫长的过程。我们通过整定程序制定出的体现特定主体意志并最终由物质生活条件体移植的战略短时间内建构了“完善”的法律制度框架和体

⑥系, 但这一切都只是停留在制度的层面, 法治作为一种文决定的法律规范的总称。法治在很大程度上仅仅被理解

明、生活方式、生存共识距离我们还很遥远, 从某种意义上为制度层面上的良好的法律制度的建构, 因此通过国家强

来说我们更需要的是在完善的法律制度背后的法治文化的制力向广大民众推行体现其意志的法治的正当性不言自

建构。在此过程之中, 更加需要我们关注中国的法律文化明, 国家的权力触角深入到了社会生活的各个领域; 本应依

传统和现实的社会生活这些“活法”, 从自身社会的深层本靠市场自身来实现资源的优化配置, 国家却作为市场的主

质出发, 促使两者之间实现互动、整合和转化。其实在现实体直接干预和参与了经济生活; 行政领域中政府和民众间

“活法”时, 我们也可以看到民间法依然表现为管理与被管理的关系; 本应体现主体地位平等、生活中, 当我们重视这些

和国家制定法之间的积极互动。意思自治、契约自由的私法领域也处处可以看到国家权力

的身影。现代意义上法治的本质远远超越了制度层面的完

, , 善, 法治更应表现为深入人们内心对于法的尊重的一种文

。化、价值取向, 其核心价值是对民众权利的尊重和维护。也

, 以及非正式制度如何逐步获正是因为制定法在中国社会占据着主导地位, 期受到制定法的影响, 法治作为一种文明、、⑨。在民间社会的并不为广大的民众所熟悉。案件中, 国家制定法作为一项讨价还价的工具最终

被人们习得, 从而以缓慢的方式渗透到社会中来, 在某种程, 度上改变人们的行为。这样, 国家制定法所体现的那种价“:从基层值也缓慢地改变了民间法⑩。如此, 当我们真正开始重视上看, “, 那些被称为土头土脑的乡下这些“活法”的同时, 法治也不会仅仅只停留在制度的层面, 人, 他们才是中国社会的基层”“这是一个, ‘熟悉’的社会, 成为空壳, 法治文明也将逐渐融入中国社会。

没有陌生人的社会”“陌生人所组成的现代社会是无法用, 四、结语

乡土社会的习俗来应付的”。“在乡土社会里, 法律是用不我们重提萨维尼的“民族精神”并不是反对西方法治模上的, 社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对社区中式, 也不是要恢复传统的民间法, 更不是主张国家制定法应

⑦规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。”在“乡土当从乡村和市民社会中退出, 相反适用正式国家法律应当

社会”里, 作为“陌生人法律”的制定法, 如果不熟悉乡土规成为我们努力和张扬的方向。我们所探求的是在进行法治则, 会同存于其中的民间法产生明显的冲突。同时中国现现代化的今天, 如何使法治不仅仅局限于制度和规则的层实社会生活中还存在大量的“活法”, 即“不同于那些由法院面, 而能作为一种生活方式、生存共识真正融入人们的内和其他审理机构强制实施的法, 是支配生活本身的法, 即使心, 成为人们的思维模式和行为标准。毕竟中国有着长达

⑧5000年的独特文化和历史的沉积, 有着自身独特丰富的法它不具有法律命题的形式”, 具体表现为习惯、道德、风俗律传统, 在我们通过移植和借鉴西方法律进行强制性制度等广泛涉及具体社会生活和秩序的非正式规则。尽管这些

变迁的同时, 我们必须注意到法律背后西方与中国两种文“活法”并不曾被制定为法律条文, 但同样发挥着法律秩序

明与现实生活之间的差距, 必须重视中国正式法律背后所的作用, 事实上它们也是整个法律秩序的一部分, 在当代司

掩盖的“活法”, 否则仅仅注重完善制度和规则的建构, 法治法实践中起着重要作用, 甚至在特定范围内可能置换国家

也只不过是空壳而已。制定法。

注释:三、启示

①⑥汪习根, 刘澄. 论当代中国法治路径的选择[J].中州学萨维尼主张作为特定民族属性的法律是自然而然逐渐

刊,2001(5) :53,54. 形成的, 否认法律是人的理性的产物, 表面上推崇了一种消

②马克思恩格斯全集. 第1卷,454. 极立法论, 有否定一个民族创造法律的能动性之嫌。但当

③⑧张乃根. 西方法哲学史纲[M].北京:中国政法大学出我们深入了解后则不难发现, 萨维尼主张法律依存于特定

版社,1997:210,256. 的“民族精神”, 而要从历史积累沉淀的“民族精神”中发现

④⑤(德) 萨维尼. 论当代立法和法理学的使命[M].西方法法律, 本身就是一个“创制”法律的过程, 同样也需要发挥人

律思想史资料选编[Z].北京:北京大学出版社,1983:526-的理性; 其本质上也不反对制定法典, 而只是强调当时的德

527国制定法典的条件还不成熟, 即使需要也不能盲目地模仿

⑦费孝通. 乡土社会生育制度[M].北京:北京大学出版社, 法国, 而应该更注重德国自身的文化传统、各种习惯法。萨

1998:6.维尼的这种反对急功近利的立法思想, 强调制度设计之前

⑨⑩苏力. 法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出要进行成熟的理论探讨, 突出法律与民族文化、历史、风俗、

版社,1996:16,47-49.

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