刑法学考试试题及答案:2018刑法学2期末考试答案
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1、简述过于自信的过失与间接故意的相似与区别？ 答：1 过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认 识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区 别也是明显的。(1)间接故意是旅途危害结果的发生，结果的发生符 合行为人的意志;过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发 生违背行为人的意志。(2)间接故意的行为人是为了实现其他意图而 实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上 也没有采取避免危害结果发生的措施;过于自信过失的行为人之所以 实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生。 (3)间接故意 是“明知”危害结果发生的可能性;过于自信的过失是“预见”危害 结果发生的可能性。 2 过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害 结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明 显的。 从本质上说，间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度，过于 自信的过失所反映的是对法益消极不保护的态度。这种本质上的差 别，又是通过各自的认识因素与意志因素体现出来的。 首先，间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人 的意志；过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背行 为人的意志。 其次，间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观 上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生， 客观上也没有采取避免
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危害结果的措施；过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为 考虑到可以避免危害结果的发生。间接故意是“明知”危害结果发生 的可能性；过于自信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。这说 明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。
2、简述因果关系与刑事责任的关系？ ．1 因果关系是客观属性，刑事责任是主客观相统一的。 （存在因 果关系并不等于要对“危害结果”承担刑事责任，要对该因素是独立的且异常的， 那么就不存在因果关系，此人的该犯罪行为未遂。如果该因素为正常 的且相关的，那么就存在因果关系，为既遂。 3、简述刑法的性质？ a/所谓刑法的阶级性质就是指刑法的阶级属性。 刑法和其他法律 一样，不是自古就有的，而是随着私有制和阶级的出现，才作为阶级 矛盾不可调和的产物应运而生。 刑法是统治阶级根据自己的意志和利
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益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法的阶级本 质由国家的阶级本质决定。
所谓刑法的法律性质就是指刑法作为法律体系中之一部分所具有 的特征。刑法与其他部门法如民法、行政法、经济法等比较起来，有 两个显著的特点：（1）刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。任 何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为 予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这 个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法。（2）刑法的强制性 最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系 的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。但 是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚 严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人 身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥 夺犯罪分子的生命。 b/ 刑法的性质有：（1)刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其 他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。(2)一般部门法都只 是调整和保护某一方面的社会关系， 而刑法所调整和保护的社会关系 相当广泛。(3)一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严 厉程度轻于刑法所规定的刑罚。(4)刑法具有补充性，即只有当一般 部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部
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门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。(5)刑法是其他 法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益，也都 借助于刑法的调整和保护
4、简述我国刑法的犯罪构成要件？ 犯罪构成要件从不同角度说明行为对法益的侵犯性和行为 人的罪过性的实质内容。如果某种因素不具有这种实质内容，就 不可能被刑法规定为犯罪构成要件。 犯罪构成要件是一种法律规定，而不是具体事实。最初的构 成要件理论曾将符合法定构成要件的事实称为具体的构成要件， 但当今刑法理论一般认为这种称谓混淆了法律规范与具体事实。 以下所说的犯罪构成的具体要件或具体构成要件是指法律规定， 而非具体
事实。 5、简述犯罪的基本特征? 一、严重的社会危害性。这一特征是区分犯罪与违法的界线。犯罪和 违法对社会都具有危害性，但其危害的程序有所不同，犯罪的危害性 严重，一般违法危害性轻微或较小，违法只要不达到严重危害社会的 程序，就不认为是犯罪，也就是说不受刑法处罚。
二、刑事违法性。是指违反刑法条款规定禁止性行为。如刑法规定故
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意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，这里的“故意 杀人”，就是刑法规定的禁止性行为，违反了就按刑法规定处罚。
三、受刑法处罚性。刑法处罚，以对社会的危害性和刑事违法性为前 提，符合这两个前提的犯罪，均应受到刑法处罚。刑法处罚是最严厉 的处罚，他不仅可剥夺人的自由、财产，甚至可以剥夺人的生命。因 此，严重危害社会的行为，应给予刑法处罚，对于行为人的行为已给 社会造成危害，但不及刑法规定的程度，刑法不给予处罚，即不认为 是犯罪，但可由其他部门依其他法律或行政法规如《中华人民共和国 治安管理处罚条例》的规定给予行政处罚。 5、简述犯罪的我国刑法中的因果关系？
6、试述犯罪故意？（800 字以上） 7、你对刑法中期待可能性的看法？（800 以上） 8、试述犯罪故意？（800 字以上） 根据中国刑法第 14 条第 1 款的规定， 根据我国刑法第 14 条第 1 款 的规定：犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且 希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。 这种由犯罪故意而承担 的刑事责任，就是故意责任。故意责任是责任的主要形式，它意味着 行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的，因而属于责任形式。
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作为一种责任形式， 故意不仅是一种心理事实， 而且包含着规范评价， 由此形成统一的故意概念。 犯罪故意可以分为以下两种类型： （一）直接故意 直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果， 并且 希望这种结果发生的心理态度。在直接故意中，存在认识程度上 的差别，即明知自己的行为必然发生危害社会的结果与明知自己 的行为可能发生危害社会的结果。但这种认识程度上的差异并不 影响直接故意的成立。只要对危害结果的发生是明知的，无论是 明知其必然发生还是明知其可能发生，并对这种危害结果持希望 其发生的心理态度，即可构成直接故意。 在中国刑法关于犯罪故意的概念中， 虽然规定犯罪故意是对 于危害社会结果的一种主观的心理态度，但危害社会结果并非是 所有犯罪的构成要素。因此，犯罪故意同样也是对于危害行为的 一种主观心理状态。在这个意义上，直接故意
具有以下两种情形： 一是对危害结果的直接故意，即结果故意。在结果犯的情况下， 一定的危害结果是犯罪构成的要素，行为人在认识到自己的行为 会发生危害结果的前提下，希望其发生，就是这种结果故意的心 理内容。二是对危害行为的直接故意，即行为故意。在行为犯的 情况下，刑法规定不以一定的结果作为犯罪构成的要素。在这种 情况下，行为人只要明知危害社会的行为而有意实施就构成直接 故意。
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（二）间接故意 间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果， 并 且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。间接故意的认识因 素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不 包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。因为放任是以 行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为 前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又 决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于 希望结果的发生的直接故意。间接故意的意志因素，是指行为人 对危害结果的发生采取从容的态度。正因为如此，危害结果的实 际发生是认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就 不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。 间接故意具有以下三种情形： 一是为追求某一犯罪目的而放 任了另一危害结果的发生，如甲为放火烧乙的房屋而放任了将睡 在房中的乙烧死；二是为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结 果发生，如甲为打一野兔而置可能误中正在附近采摘果实的某乙 于不顾，并开枪击中某乙致死；三是突发性犯罪中不计后果放任 某种严重危害结果的发生，如某甲因违法犯罪被某乙当场抓获， 为挣脱逃跑，某甲掏出匕首向某乙刺去，致某乙心脏被刺破伤重 而死。以上三种情况中，行为人对被害人死亡结果的发生，都是 持间接故意的心理态度。
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9、你对刑法中期待可能性的看法？（800 以上） 摘 要：期待可能性是刑法中规范责任论的核心内容 ,在大陆法系刑
法理论中,获得了普遍认同,我国刑法也有必要移植该理论。在判断标 准上 ,应采取类型人标准 ,而超法规的期待可能性 ,应当作为刑事责任 的阻却事由。
关键词：期待可能性 类型人 刑事责任
期待可能性是指依据行为之际的现实情形 ,能够期待行为人不实施犯 罪行为而实施适法行为;反之,则为期待不可能性。[1]期待可能性论在 大陆法系现代刑事责任论,即规范责任论中,是一个核心性的概念。在 我国 ,有无移植该理论的必要 ,如若引进, 如何解决其标准和理论地位 问题?本文围绕这些基本
问题,加以探习。
一、期待可能性理论的移植问题
期待可能性概念能够实现对犯罪人的责任的个别化评价 ,使责任判断 一改过去流于形式主义的缺憾,并产生机能性效果。考察该理论的历 史形成过程以及它的理论价值,结合我国当前的社会实际情形以及刑 事司法的发展需要,我认为期待可能性论无论是在理论上,还是在实践 上,都应当是一个急切需要引进的理论。
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期待可能性理论肇始于德国帝国法院第四刑事部对 “癖马案”的判决: ①要确定基于违反义务的过失责任,不仅要依据行为人当时可能并且 已经认识到“驾驭有癖害之马可能伤害行人”,还要求被告人处于当时 的境遇有拒绝驾车之可能。受上述判决提示,M.E.迈耶在 1901 年的论 文《有责行为与其种类》中提出,违反义务的意思活动,仅仅是责任的 分类标准。1907 年,弗兰克在《责任概念的构成》中提出非难可能性 概念 ,认为对违法态度的非难 ,除了要具有故意或过失之外 ,还必须要 求行为人具备责任能力,并且行为之际的周围情形处于正常状态。但 是他认为该理论仅限制适用于过失。 戈登修米特在 1913 年的论文 《作 为责任问题的紧急避险》和 1930 年的论文《规范的责任概念》中,提 出责任阻却事由说,认为责任阻却事由应求之于“„主观上,优越且正当 之动机‟之主观评价;易词以言,即本对于人性弱点之考虑结果始发生 责任阻却事由。”[2]弗洛登塔尔是继弗兰克和戈登修米特之后,极力倡 导期待可能性论的学者。他痛感当时存在于 “法律与国民之间的隔 阂”,1922 年发表《责任与非难》一文,认为义务必须以行为人的能力 为前提,不可能的事绝无义务可言,即法律在行为人没有遵守法定标准 的可能之际,不能认为他有责任而加以非难。适法行为的期待可能性 是责任非难不可或缺的要件,他称其为“伦理的责任要素”,并且不拘泥 于弗兰克承认的过失范畴,主张期待可能性是故意和过失的共通的伦 理的责任要素,且可认为是超法规的责任阻却事由。 E.修米特被公认是 期待可能性理论的集大成者。他提出 ,命令规范发生作用必须具备的 条件是:(1)行为人具备责任能力;(2)就行为时的全体情形看,在我们的
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经验上认为,行为人的意识领域出现义务规范(命令规范的内容)、 或该 义务观念对行为人的动机过程发生作用都是可能的。E.修米特成功地 确立了以期待可能性为核心概念的规范责任论。[3]
自 E.修米特奠定了期待可能性在刑法理论中的地位之后不久,期待可 能性理论不仅在德国刑法学界获得了通说的地位 ,经常为司法判例所 采用,而且在立法中也屡屡得以运用。尽管期待可能性理论当时在德 国刑法
学界和判例中获得了主导性地位,但是在 20 世纪 30 年代,由于 期待可能性观念被认为具有自由主义、个人主义色彩 ,而屡屡受到一 些学者的批判。尤其是当德国的思想、政治、经济等方面的社会生活 受到纳粹势力的全面影响之后,针对期待可能性的理论批判比过去更 显激烈。1933 年,纳粹刑法学者达姆和肖夫斯坦发表了《自由主义刑 法还是权威主义刑法》一文,认为“将对法律服从的期待可能性拔高到 一般的超法规处罚条件 ”, 其结果是 “ 刑法禁止的无限相对化和软骨 化”。[4]
二战以后,以期待可能性为中心的规范责任论的地位没有被推翻,在刑 法立法中,仍然存在关于期待可能性的规定,如德国旧刑法第 52 条第 1 项规定:“行为者,由于不可能抗拒之暴力,或由于无其他方法可以避免, 且与对于自己本身或亲属之身体、生命之现在的危险相结合之威胁 , 而被强制实行该行为时,不构成犯罪。”1973 年刑法第 35 条第 1 项前 段规定:“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或
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自由所遭遇他法不可避免之危险,所为之违法行为,不构成责任。行为 人依其情况 ,如有自行招致危难 ,或具有特别法律关系等情形 ,可期待 其经历危难者,本项规定不适用之。 ”[5]但是在当前理论和实践中,对以 期待可能性为超法规的免责事由的观点,一般采取否定的态度。
在日本,1928 年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批 判》的论文,率先将德国期待可能性理论的学说介绍到日本,之后,该理 论获得了普遍认同。如泷川幸辰教授主张责任包括三要素:(1)责任能 力;(2)责任条件;(4)基于义务意识支配行为的可能性。 佐伯千仞教授在 1947 年出版了《刑法中的期待可能性思想》一书,该书在 1985 年再次 增补出版。二战后,期待可能性理论成为日本刑法学中的通说,是责任 论中必不可少的内容。而随着理论观念的日渐成熟 ,在日本刑法实务 中,也更多地表现出对该理论的关心和运用。而且日本的期待可能性 研究反超德国,形成了独特的体系和内容。
在意大利,规范的责任论获得了大多数学者的支持 ,[6]在我国台湾 ,期 待可能性也成为刑法中的通说。 美国也有学者尝试着借鉴期待可能性 研究美国刑法问题,美国学者 Fletcher 认为,期待可能性是指对被告的 行为能力的公平期待,模范刑法典 Section2. 09(1)中的“具有一般人忍 受度的人在行为人的情况 ,可能无法抵抗 ”之规定,接近德国的期待可 能性思想。[7]
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期待可能性体现了规范化的意志自由 ,正确显示了行为人的内在的法 性格,所以,以期待可能
性概念为核心的规范责任论,已取代心理责任论,成为迄今大陆法系
刑 事责任论中的通说。[8]
我国古代也有这种思想,如《论语· 子路》记载:叶公语孔子曰:“吾党有 直躬者,其父攘羊,而子证之。 ”孔子曰:“吾党之直觉者异于是:父为子隐, 子为父隐——直在其中矣。”[9]这被日本学者佐伯教授视为期待可能 性的最初思想萌芽。而如亲亲相隐、子报父仇等也显现了这种思想。
今天,我们很有必要有意识地移植这一理论。在我国社会实现转型的 过程中, 社会不公正现象较为突出 ,贫富悬殊较为显著 ,司法环境和司 法人员的素养亟待改善和提高 ,在这样的背景下 ,强化法律手段 ,树立 法治威信,既是必要的,也是迫切的。但是,如果不能解决社会中的不公 正问题,就难以通过刑法实现社会秩序的稳定、协调,也不能体现刑法 中所固有的维护社会公正的本质。 为了缓和这种不公正现状中潜在的 危机,在刑事司法中,一方面要加强对于那些以权谋私、胡作非为等强 霸势力者的惩治;另一方面,对于处在弱势地位的人 ,司法机关不仅有 必要表达出一定的同情与关怀,还有必要以一种理性的眼光,审视行为 人的处境,考虑行为人的非难可能性及其大小。
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但在我国刑法理论和实践中,追究行为人的刑事责任时,往往只强调对 行为主体的主观性要素中的责任能力和罪过(故意、过失)进行抽象判 断。其中,责任能力是法律所拟制的关于责任主体范围的界限,它基本 上不能反映成年人在精神正常的状态下实施行为的决意能力 ;而故意 与过失不过是判断行为与行为者的心理之间有没有必然的联系 ,它们 通常只起到了责任分类的效果。 我国现在通行的还是典型的心理责任 论,它不可能对行为人在行为时的具体情形加以必要的注意,不能真正 评价行为人的责任。比如在有些事例中,国外有的作为紧急避险解决, 但是在我国刑法中,禁止以第三人的生命或健康为紧急避险的对象,所 以,行为人吃同伴构成杀人罪。但是,在当时的情形,一般的人是不会坐 以待毙的,那么吃人的结果自然就无法避免了。“法律不强人所难”,既 然如此,刑法上就要给行为开脱罪责的“非常出口”。由此看来,我们需 要移植以期待可能性为核心的规范责任理论。
二、期待可能性的标准问题
期待可能性的判断,有一个标准问题。关于期待可能性的标准,有如下 一些看法:
1.立足于客观情形的标准及其观点:(1)客观标准说,该说是由我国学者 张智辉提出的,主张以行为发生时的客观情形作为标准。(2)类型的行 为事件标准说,该说为日本学者泷川幸辰、内藤谦等所倡导,认为应当
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以一定事件的类型,作为决定有无期待可能性及其程度的标准。泷川 幸辰认为,决定期待可能性标准的,“不是
行为人,而是促成行为人通常 的动机过程的类型性事件。将此归结为弗兰克最初主张的附随情形 , 即 导 致 行为 人不得 不 实 施行 为的类 型 性 情形 是期待 可 能 性的 标 准。”[10]但是,将客观情形作为期待可能性的标准并不妥当,偏离了问 题的方向。客观情形及其类型化不仅不能作为期待可能性的标准 ,而 且不能全面说明期待可能性的有无及其程度。
2.立足于人的标准 ,包括:(1)国家标准说,也被称为法规范标准说 ,该说 认为,期待体现了存在于国家和行为人之间的对立关系,它必须由期待 的主体充当判断的标准,即必须依照国家意志的统一要求,由现今国家 所施行的法规作为期待可能性的标准 ,以决定行为人能不能采取具体 的适法行为。很明显,该说的不足在于:第一,不免于强人所难的结果; 第二,不能够就期待可能性与具体客观情形之间所存在的动态发展关 系作出公正的解释;第三,有导致不当扩大国家主义的危险;第四,现实 的期待者不确定。
(2) 行为人标准说 , 认为确定有无期待可能性 , 应当立足于具体行为的 行为人的自身条件,并结合行为时的具体客观情形,以判断可不可以期 待他实施合法行为,或者不实施违法行为。该标准的主要问题是:第一, 有导致弛缓法秩序的可能;第二,背离了法秩序的统一性要求;第三,不 符合评价的实际。
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(3)平均人标准说,就是根据一般人处在行为人的情形之下有无规范上 的期待可能性为判断标准,决定行为人有无期待可能性,也即认为必须 以平均人 ,即社会中的一般人 ,作为衡量期待可能性的标准 ,如果通常 一般人处在行为人的情形下,也可以实施合法行为,此时就应认为该行 为人有期待可能性; 相反,如果通常一般人在相同情形下 , 亦无法实施 合法行为,就应该认为行为人没有期待可能性。该说有一定道理,但也 存在几点问题:第一,平均人界限模糊,导致平均人的范围过于宽泛 ,不 利于实际判断;第二,平均人标准不能显示刑罚的个别化原则;第三,将 导致期待可能性与责任能力等同的结果;第四,在有些方面存在着与国 家标准说一样的不利结果。即强人所难 ,以及期待可能性的标准将不 免于演化为法官标准。
鉴于行为人标准说、平均人标准说和国家标准说各自存在的问题 ,越 来越多的学者期望通过采取折中的标准解决问题。特别是我国学者 , 支持折衷的标准说的学者很多。但是 ,各种折中说最终还是会陷入基 础标准的困境中。
我认为,应当采用类型人的标准。类型人是以特殊身份类型形成的人 群。采用类型人作为标准的理由如下:
第一,类型人概念能够较为全面地反映社会关系中的不同人群及其属
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性。其中部分类型
人是根据国家的意志确定的 ,可以体现存在于期待 者与被期待者之间的关系。比如,有特殊身份者是特别类型的人群,在 法律中具有特殊的地位,即其享受与其他类型的人不同的权利并承担 不同的义务。有时候,完全不能根据一般的责任观念解释特殊类型人 的独特法律地位,例如《德国刑法典》第二章第五节关于议会言论及 报道不受处罚的规定,假如没有这种立法制约,那么议员的特殊权利就 无法得到保障,但再假若不根据法律的身份类型进行规定,而是依据一 般人的责任理解的话,那么议员在议会中的发言就应当如一般人一样 受到约束。这对于一般人来说是可以的 ,但是对于政治生活的民主化 来说是不能容忍的。而议员作为一类人,本身就是政治的产物,也是法 律规定的从事特定政治生活的类型人。所以 ,对于议员在刑法规范中 的特殊地位,就不可根据被期待者的标准进行理解,而必须在一定程度 上考虑国家的意志。在刑法中,国家意志并不仅仅体现在对属于政治 类型的人群进行例外规定方面,有时还体现为刑法在一定程度上适当 地提高对被期待者的要求,如刑法对于累犯的规定就是如此。类型人 的标准体现了期待者与被期待者之间的对立统一关系 ,运用类型人标 准,可以最大限度地均衡刑法的社会防卫功能和人权保障功能。
第二,类型人标准不仅可以在决定有没有期待可能性时适用,也可以在 判断期待可能性大小时适用。类型人是一个综合性概念 ,可以从多种 角度充分体现行为人所属的类型,如一个公务员,具有属于公务员的特 性,也有属于一般人的特性,在一般特性中 ,他具有性别的属性,还具有
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一定经济地位的属性,等等。而这正是一个合理标准所必须具备的特 征,普特南说过:“当我们转向知觉的合理性,即转向一个我们赖以决定 某人能否对哪怕最简单的知觉事实给出一个真的、 恰当的和明晰的解 释的隐含的标准和技巧时,我们会看到大量因素起着作用。”[11]这表 明 ,决定标准的因素往往不是单一的 , 作为一个标准 ,必须具有涵盖这 些因素的最大包容性,否则就会导致多个标准或者标准不明确。将期 待可能性的标准委诸于行为人或国家或一般人,其存在的弊端,要么是 标准的包容性不够,要么是标准的涵盖面过大以致于不容易把握,结果 必须另设辅助性标准。而类型的划分,由于具有不同的参考因素,而可 以充分显示人的不同属性。所以,当根据数个不同的类型进行具体评 价时,就可以保证在刑法规范的要求中,对行为人的期待可能性作出正 确评价, 从而 ,期待可能性不仅仅成为衡量责任有无以及大小的因素 , 还成为实现刑罚个别化的合理依据。
第三,类
型人标准能够适用于刑法实践的不同环节。在立法中,必须对 人进行分类,如无责任能力者、限制责任能力者和有责任能力者,在有 责任能力者中 , 进一步依据从事不同职业的人的身份 , 作出特殊的规 定。在司法实践中,当对具体的行为人进行评价时,并不是根据行为人 自身进行的,而是根据行为人在社会活动中所处的客观环境以及行为 人自身的主观特征,考虑具有与行为人相似属性的人处在这种环境之 下能否实行其他行为。 如医生没有对病人进行及时抢救而导致病人死 亡的,当我们考虑该医生有无救助该病人的期待可能性时,不能从病人
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或者病人亲属的角度进行考虑,也不能从护士的角度进行考虑,而要结 合当时的情形 , 看其他医生在这种情形之下一般会采取何种处置方 案。再如外国人在我国犯罪是因为不知道我国法律 ,当我们考虑该外 国人有无期待可能性时,不能根据中国人对于法律的认识进行判断,但 也不是根据其他国家的外国人进行判断 ,而是根据该国家的人进行判 断。
三、期待可能性的地位问题
期待可能性的地位,应该体现期待可能性在刑法中的作用。在大陆法 系刑法学中,期待可能性是犯罪论的要素。但是,犯罪论的构造包括犯 罪要件的符合性、违法性和有责性这三个要件,那么,期待可能性又当 居于何种要件之中呢?对此,学者们存在一定的争执,传统的观念,也是 大多数学者的主张 ,认为期待可能性是责任论的要素 ,但是, 也有学者 主张在其他范畴中把握期待可能性的地位。 考虑到我国刑法构造和这 些国家不同,我们应当从别的方面考虑期待可能性的地位。
我国学者关于期待可能性的地位 , 有如下一些见解 :(1) 责任能力要素 论,主张期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素,而不是和责任能 力、 故意和过失并列的第三要素。 [12](2)罪过要素论,主张将期待可能 性置于故意或过失的要素之中 ,即“针对我国刑法理论的特点 ,我们应 当把期待可能性置于故意和过失之中 ,让它成为故意和过失的内容之
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一。”[13](3)修正的罪过要素论,论者基本上赞同德、日刑法理论中的 责任阻却要素论,从而将期待可能性视为罪过的要素。论者将有关罪 过的构成要素分为:第一,基本要素:故意、过失;第二,评价因素、前提 要素和消极因素:期待可能性。[14](4)第三要素说,该说对日本刑法学 中的独立要素说表示赞同 ,认为 “期待可能性虽然是指向行为人的主 观的,是对行为人主观选择的期待,但是,与故意、 过失不同,它不是行为 人的主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对处于具体状况 下的行为人的主观选择的评价,可以说故意、过失是主观性的
归责要 素,而期待可能性是客观性的归责要素,期待可能性是独立于故意、过 失之外的归责要素。”[15] (5)更新地位说,认为“期待可能性是能期待 行为人选择不做违法行为的综合条件 (综合状态),而这综合条件由行 为时行为人的责任能力、心理和各种客观状态组成,因此,期待可能性 不能作为犯罪主观要件的构成要素,也不能作为犯罪主体的责任能力 的 构 成 要素 。它是 专 门 用于 综合评 价 意 志自 由有无 的 法 哲学 领 域。”[16] (6)责任范畴论 ,该说认为应在责任中确定期待可能性的地 位。[17]
与以上几种学说不同,责任范畴论跳出了传统观念的限制,将期待可能 性从两个层次上考虑,将有关期待可能性的法定情形的类型与超法规 的期待可能性情形区别开来,并把前者作为阻却犯罪的事由(相当于大 陆法系刑法中的违法性阻却事由与责任阻却事由),后者作为阻却责任 的事由(相当于大陆法系刑法中的责任加减事由 ),摆脱了长期以来关
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于期待可能性与故意、过失和责任能力之间的争讼 ,最大限度地发挥 我国刑法理论体系的作用。对此,笔者深表赞同,不过同时认为,由于在 我国刑法理论中,关于刑事责任的争议很大,刑事责任究竟具有哪些要 素还没有取得初步的一致性意见,假如将期待可能性置于责任论的范 畴 ,必须回答的问题很多 ,首先应当就刑事责任的应有含义 ,以及它在 刑法中的地位进行重新说明,之后才能分析期待可能性在该范畴中的 地位。所以,责任范畴论的理由还不是十分充分。
我之所以认为应该把期待可能性作为刑事责任论的要素,理由如下。
(一)这是由我国的刑法理论构造决定的
在我国刑法理论中,关于刑事责任论与犯罪论和刑罚论的关系,倾向于 将刑事责任论作为一个独立于犯罪论和刑罚论的范畴。事实上 ,采用 罪、责、刑的理论结构,不仅使我国刑法关于犯罪的分析从平面趋向 立体,而且相对于国外的理论构造,还有值得称道之处。
比如在德、日等国刑法理论中,责任一般是判断行为是否有阻却犯罪 的主观因素的要件 ,但是 ,由于责任不仅涉及存在与否的问题 ,还关乎 大小轻重问题,所以,只好在有责性阶段,一并包含责任的全部内容。这 样 , 必然将犯罪的定性与量刑的判断混淆起来 , 从而在理论上就不彻 底。我国刑法学将刑事责任与犯罪分开 ,与英美法系的刑事辩护事由
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有相似之处,但并不等于说两者没有差别,毕竟我国司法中定罪的模式 与英美法系国家不同,在犯罪论构造上就有明显分歧。在思维习惯方 面,我国理论比他们更强调逻辑结构的严密性和完美性。
我国刑法理论关于犯罪的认知模式是平面的,但是,它并不妨碍对于犯
罪的发现和认定。只不过由于完全从形式上进行把握 ,使定罪的范围 就比较大 ,比如说 ,在以生命对生命的同等价值的避险场合 ,行为人吃 了同伴,依据我国的刑法规定,行为人的行为构成犯罪,而在德、 日国家, 则可以根据责任阻却的理论而阻却犯罪。所以在结果上 ,我国的犯罪 论模式似乎过于刻板和不近人情。但是,由于在犯罪成立之后,还不能 进入到刑罚裁量阶段 ,此前必须评价行为人的责任 ,在这个阶段 ,也可 以阻却责任 , 即有犯罪不等于有责任 , 行为人就不会受到实质性的处 罚。这样就使得问题基本上被化解了。另外,我们还必须注意,牺牲他 人的生命来挽救自己的生命,和“舍身取义”的社会道义是矛盾的,如果 我们认为行为不构成犯罪,无异于认为这样的行为是合法的,就含有鼓 励类似行为的意思 ,因此 ,将这样的行为作为犯罪认定的通说观点 , 是 正确的。宣布其有罪,也就表明法律不主张这样的行为,只不过由于行 为人没有更好的保全办法,所以不对他施加实质处罚罢了。而且,由于 这个阶段的存在,使得责任大小的认定有比较大的空间,也即更有利于 发挥期待可能性在衡量责任大小方面的机能,而德、日等国的模式中 存在忽视责任程度判定的可能性。综合以上理由,我认为,我国的刑法 模式在将期待可能性作为刑事责任的判断要素之后 ,反比德、日显得
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合理。
(二)这是由刑事责任的应有之义决定的
关于刑事责任的概念,如果简单地从消极方面或者积极方面理解,它就 没有单独立足的必要。因为,如果从积极方面认为刑事责任是一种应 该负担的义务,此时,责任就与刑事法律中的禁止性规范或命令性规范 相重复, 既然如此 ,我们可以认为犯罪的评价就是责任的评价 ,也可以 认识责任的评价就是犯罪的评价,如此一来就没有刑事责任的独立地 位可言,它只能如大陆法系理论一样依附在犯罪论中。如果从消极方 面认为刑事责任是一种后果,这一点在谴责说、责任说、法律关系说 以及后果说均是如此,由于刑罚、非刑罚处理方法都是犯罪的后果,则 导致不能划分刑事责任与刑事处罚的界限 ,从而不能将刑事责任与刑 罚分割开来 ,这样 ,要么没有刑罚论的独立地位 ,要么没有刑事责任的 独立地位。但是,由于没有刑罚的犯罪是极其例外的,那么,没有刑罚论 的刑法理论是不可思议的 , 因此 ,问题最终落脚于刑事责任 ,即它只能 依附于刑罚论中。总之,从这两方面理解刑事责任,在刑法理论上会使 整个体系不协调,也不符合司法操作的实际。
在司法实际操作中,刑事责任判断是一种评价。行为是否具有犯罪性, 通常是一个形式的判断。 即只要行为的客观表现符合
犯罪的构成模式, 行为人的行为就应该被认定为犯罪。但是 ,就犯罪构成的一系列标准
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而言,不过是根据类型性的行为人客观环境和行为人主观条件而拟制 的,它们并不能从动态的层面、完全反映行为人不犯罪的现实可能性。 而根据社会的一般观念,一个人有意志自由才有选择行为的能力可言, 只有选择行为的能力才有不实施犯罪行为的可能性 ,当法定的标准并 不能完全反映行为选择的可能性时,虽然根据法律的规定,行为人的行 为构成了犯罪,但是却不能就此判断他有责任。因此,根据我国的犯罪 构造体系,当行为被评价为犯罪之后,还必须进一步评价行为人有没有 不实行犯罪的现实可能性,这就是责任所要解决的问题,理所当然是责 任的内容。所以,对于刑事责任的评价,我国与德、日等国在本质上没 有什么区别。[18]德国学者耶塞克认为,所谓责任,“就是意志形成的非 难可能性 ”, 它意味着对行为人在意志形成过程中施加影响的标准进 行否定评价。 [19]而期待可能性在本质上属于意志形成的可能性,对期 待可能性的评价,其实就是“意志形成的非难可能性”评价,所以,期待可 能性属于责任的范畴。
(三)这是根据罪刑法定原则所作出的合理选择
由于产生期待可能性问题的事由通常是具体的 ,存在不为法律所明确 规定的可能性,所以,期待可能性理论有可能破坏罪刑法定原则。而要 运用期待可能性论,就必须不脱离罪刑法定原则。在这个问题上,大陆 法系学者将期待可能性作为犯罪论的要素以及我国学者将期待可能 性作为责任能力或者罪过要素都具有共同的、不可避免的诟病 ,不能
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克服违背罪刑法定原则之虞。
根据对罪刑法定原则的普遍理解,罪刑法定主义在实质上包括三个条 件:(1)刑罚法规条文的明确性;(2)刑罚法规内容的正当性;(3)通过民主 的方式制定。 [20]在司法实践中,当刑法规范与宪政的目的存在矛盾时, 或者当刑法规范不明确、刑法规定具有不正当性时 ,完全应该遵从实 质意义上的罪刑法定原则,限制或者取消对这些刑法规范的适用。在 刑法分则规定的条文中,一个行为被作为犯罪规定下来,总是有一定依 据的,在现代政治制度中 ,刑法的制定有严格的民主程序 ,因此,具体规 定违背民主原则的现象基本上不存在,所以,将期待可能性作为阻却犯 罪的原因,一般只能局限于有法律明文规定的场合。另外,如果法律规 定符合罪刑法定原则的实质条件,那么虽然在理论上可以运用期待可 能性进行解释,但在实践中,并没有其适用的必要。甲的行为构成犯罪, 而一般人不仅认为它是犯罪,而且即使处在甲的境地时也不会犯罪,对 此 ,法律也有明确合理的规定
,那么 ,司法中只须依据事实和规定进行 处理,而没有必要特别依据期待可能性进行解释。
但是 ,如果刑法规定并不具体 ,或者有弹性 ,法官就可以运用期待可能 性说明为何这样处理而不那样处理的原因。 如果依据现实情形和对应 的法律规定,不能免除行为的犯罪性时,假如强行施加刑罚反而不能为 一般人所接受 ,这时, 充分运用期待可能性作为评价责任程度的事由 , 具有积极意义。因为一般人在行为构成犯罪时,注重的是其结果,如果
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存在一般人认为值得宽恕的原因,就可以认为没有刑事责任或者刑事 责任比较小,并作为减免刑事处分的责任前提,以求在最大限度内消除 对被告的不当处罚。
(四)这种处置方式不会限制期待可能性的机能,不产生诉讼上的问题
于犯罪论中寻求期待可能性的地位,还存在诉讼上的举证问题,要么增 加起诉机关的诉累,要么强求当时人举证,这都不尽合理和可取。但于 犯罪论之外确定它的地位,问题就迎刃而解了。由于在刑法立法中,已 经考虑了一般情形之下的期待可能性 ,而且针对属于期待不可能的一 些常见情况 ,在立法中规定为阻却犯罪的例外事由 ,所以可以说 ,期待 不可能性发挥阻却犯罪的机能已经比较充分。同时,以犯罪为前提,进 一步考虑包括期待不可能性在内的刑事责任 ,就不仅从形式上保障了 期待可能性论不被滥用,而且结合具体情形,再次发挥评价责任大小的 功能,从而,属于法定的阻却犯罪的部分 ,可以在犯罪论中得到运用,而 不能阻却犯罪的,就作为评价责任的事由被展开。同时,由于期待可能 性是评价责任的要素,就不必在犯罪的认定阶段进行积极的举证,所以 不至于引起诉讼方面的问题 , 不会导致对公诉方或被告人不利的后 果。
(五)这种处置方式,可以更加充分地注意犯罪前的原因 ,从而合理评价 责任
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一个人犯了罪处以一定的刑罚,另外一个人也犯这种罪或许不能处以 同样的刑罚。银行高级管理人员甲为了赌博而贪污单位财物的行为 , 与银行职员乙为了给长期卧病的妻子治病而贪污的行为 ,两者产生的 原因不同,其刑事责任并不一样。如果脱离犯罪产生的原因,其结果肯 定令人不服。脱离犯罪原因的刑法是呆板的刑法。
在刑事司法中,对于犯罪产生的原因,一般只包括犯罪的目的、动机、 被害人原因,这些因素往往只是一些主观性事实,是说明行为人可否不 实行犯罪的评价条件,并不能直接说明行为人犯罪的可能性,如人产生 了需求钱财的动机,但并不等于他一定要用犯罪的方式满足自己的需 要。犯罪动机、目的等等因素,必须结合客观环境,成为期待可能性判 断的要素。 而期待可能性正是借助于行为之际
的行为人内部和外部情 形的结合,生动地解释犯罪发生的原因,进而说明行为选择的可能性及 其大小,完整地反映行为人的责任。
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