[国际私法考试要点] 国际司法考试
国际私法考试要点
一、绪论
（一）国际私法基本理论
1、涉外民事关系（4-5）
涉外民事法律关系（民通意见第178条）：指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸多因素中至少有一个外国因素的民事关系。
2、法律冲突（5）
指设计两个或两个以上不同法域的民事法律对该民事关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的法律适用上的冲突现象。
（二）国际私法的概念（20）
1、概念
国际私法，是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
2、方法（9-10）
（1）间接调整方法（冲突法的方法）
指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事关系当事人间的权利义务，而不直接规定当事人的权利义务。
（2）直接调整方法（实体法的方法）
指有关国家间通过以双边或多边国际条约的方式制定的统一实体法，或借助于经广泛实践形成的国际商事惯例，来直接支配涉外民事关系当事人之间的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突与法律选择。
3、范围（17-18）
（1）外国人民事法律地位规范
（2）冲突规范
（3）统一实体规范
（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范
二、国际私法立法与学说发展史
（一）历史发展
1、法则区别说时代13-18世纪（50-56）
（1）意大利的法则区别说（50）
巴托鲁斯 国际私法之父，是建立在把法则区分为物法和人法的两分法基础之上，而在现实生活中确并不存在这种纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则，于是他便天真的借助于法则的词语结构的不同来实现这种区分。巴托鲁斯的理论与方法尽管没有完全摆脱注释法学派的左右，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义思想引入了国际司法领域。他所创立的一些基本的冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为各国所采纳。
（2）法国的法则区别说（53）
杜摩兰 首创意思自治原则，杜摩兰认为，即使当事人在契约中没有明确表示适用什么法律，法院也应该根据整个案件的各种迹象来推定当事人意欲适用那一习惯法以支配契约的实质要件和效力。杜摩兰的意思自治学说代表新兴商人的阶级利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。
（3）荷兰的法则区别说（55）
主张在解决法律冲突时主要应依属地原则，不过他们认为出于一种礼让也可以承认外国法的域外效力。 胡伯三原则，任何主权者的法律必须在其境内实施并且约束其臣民，但在境外则无效 凡居住在其境内的人，包括常住的与临时居住的，都可视为主权者的臣民 如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，形式主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只有这样做才不至于损害自己的主权权力以及臣民的利益 胡伯三原则首次表明了国际私法的国内法性质，即内国是出于礼让和自身的考虑而承认外国法律效力的。荷兰学派在这里提出了现代国际私法上的一项重大原则，是承认还是不承认外国法的域外效力，是适用还是不适用外国法，完全取决于各国的主权考虑 2、近代国际私法
萨维尼 法律关系本座说（58-59） 近代国际私法之父从国际主义立场出发，
认为应适用的法律，只是各该涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律。他绕过法则区别说学者们喋喋不休的法律的域内与域外效力问题，而主张平等看待内外国法律，以便达到以下目的，即不管案件在什么地方受理，均能适用同一个法律，得到一致的判决。把涉外民事法律关系分为，人，物，债，行为，程序几大类，并且指出了相应的本座法。1.住所是人的归属之物，所以人的身份应以住所为本座，故适用住所地法。2.物是可以感知的，因此物的所在地应为物权关系的本座，一概适用物之所在地法，而不分动产和不动产。3.债系无体物，并且不占空间4.行为方式则不论财产行为或身份行为，也不问其标的在什么地方，均应以行为地为本座5.程序问题的本座是在法院地，故应适用法院地法。
三、冲突规范和法律选择
（一）冲突规范的概念（100）
1、冲突规范，是指定涉外民事关系应该适用哪国法律作为准据法的法律规范。
（二）冲突规范的结构（102）
1、范围，指每一具体冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。
2、准据法，是对范围中的某种涉外民事关系规定的应适用的法律。
（三）冲突规范的类型（102-106）
1、单边冲突规范（102）
2、双边冲突规范（103）
3、重叠适用准据法的冲突规范（105）
4、选择适用准据法的冲突规范（105）
（1）无条件的选择
（2）有条件的选择
（四）系属公式，准据法表达公式（107）
系属，指什么样的法律关系应隶属于什么国家和地方的法律支配的意思。 常见的准据法表达公式：属人法、行为地法、物之所在地法、旗国法、法院地法、当事人自主选择的法律、与案件和当事人有密切联系的法律等。
（五）连接点，连接因素（108）
连接点，指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题制定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。
如：国籍、住所、习惯居所、缔约地、履行地、侵权行为地、婚姻举行地、遗嘱做成地、物之所在地等。
（六）识别问题（141）
识别，指依据一定的法律观念或法律概念，对有关事实情况的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
1、正确地解释法律概念
2、正确地判定待定事实的法律性质
（七）先决问题（147）
先决问题，是指在国际私法中有的争讼问题称为本问题或主要问题，而把需要首先解决的另外一个问题称为先决问题。
四、外国法的适用与排除
（一）反致
1、概念（157）
反致，对于某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范指引乙国的法律作为准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范却应适用甲国的法律作为准据法，结果甲国根据本国额法律判决案件，这种情况被称为反致。
2、产生原因（159）
由于对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点指引准据法，并且因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同而造成的。
（二）转致（158）
对于某一涉外民事关系，依甲国冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范规定此种民事关系应适用丙国法，最后甲国法院用丙国实体法作为准据法判案。
五、外国人民事法律地位
（一）概念（192）
外国人民事法律地位，是指外国自然人和法人能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。
（二）国民待遇原则（193）
又称为平等待遇原则，指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位，后来这一待遇制度通过缔结国际条约，相互给予缔约另一方的法人、商船及产品等。
意义在于保证在所在国领域内的内、外国人之间的民事权利地位的平等，从而排除对外国公民和法人在民事法律地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。
（三）最惠国待遇（195）
指给惠国承担条约义务，把它给予或将给予第三国或与之有确定关系的人或事的优惠，同样给予缔约他方（受惠国）或与之有确定关系的人或事。
意义在于保证在内国的有关各国之间的公民或法人的民事权利地位的平等，从而排除或防止对某一外国公民或法人赋予的权利地位低于内国赋予第三国公民或法人的权利地位。
十六、国际民事诉讼法
（一）国际司法协助（550）
1、概念
指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助执行与诉讼有关的某些司法行为。
采广义司法协助说，包括送达文书、调查取证和外国法院判决与仲裁机构裁决的承认与执行。
2、域外送达（556）
指一国法院根据国际条约、本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。包含直接送达与间接送达。
3、域外调查取证（565）
指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有
关的证据，或者受诉法院国有关机关在域外直接提取案件所需的证据。包含直接取证和间接取证。
（二）外国法院判决的承认与执行
1、外国法院判决（570）
指非内国法院根据查明的案件事实与有关法律的规定，对当事人之间有关民事权利义务的争议或者申请人提出的申请，做出的具有强制约束力的裁判。
2、承认外国判决（571）
外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力，外国法院判决中所确定的当事人之间的权利义务关系被内国法院确认。
3、执行外国判决（571）
不但承认外国法院判决在内国的法律效力，而且就其执行的部分，通过适当程序付诸执行，强制当事人履行外国法院判决确定的义务。
4、法律依据（572）
《民事诉讼法》第267条、第268条。国际条约和互惠关系
5、一般条件（574）
（1）请求承认与执行的必须是民事判决
（2）原判决法院必须具有合格的管辖权
（3）外国法院判决已经生效或具有执行力
（4）外国法院进行的诉讼程序是公正的
（5）外国法院的判决必须合法取得
（6）不存在平行诉讼
（7）承认与执行外国判决不违背内国公共秩序
（8）存在互惠关系
十七、国际商事仲裁法
（一）国际商事仲裁的概念（588）
指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。
（二）国际商事仲裁裁决的承认与执行（655）
1、裁决国籍的确定（655-656）
《纽约公约》（＜承认与执行外国仲裁裁决公约＞）主要采取领域标准，补充标准为非内国裁决标准
2、承认与执行外国仲裁裁决的条件（657）
《纽约公约》以排除的方式加以规定：
（1）仲裁协议无效
（2）未给予适当通知或未能提出申辩
（3）仲裁庭超越权限
（4）仲裁庭的组成或仲裁庭程序不当
（5）裁决不具有约束力或已被撤销、停止执行