释评《涉外民事关系法律适用法》第30条:涉外民事关系法律适用法

　　摘 要：《涉外民事关系法律适用法》第30条对涉外监护的法律适用做出了明确的规定。该条规定用最简洁的语言涵盖了涉外监护的所有方面，注重保护被监护人的权益，通过运用丰富的连结点，全面贯彻保护弱者权利的国际法原则，符合国际私法的发展趋势。但此条规定并不是那么完美无缺的，在实践中要实现其立法目的，还有待完善。笔者分别从注释法、比较法等角度做了详细的分析。
　　关键词：涉外监护；保护弱者权利；法律适用法
　　[中图分类号]：DF0-052 [文献标识码]：A
　　[文章编号]：1002-2139(2012)-16-0-02
　　涉外监护，关系到弱者的利益，一直受到各国的广泛关注。很多国家不但在本国法律中明确规定了涉外监护法律适用条款，而且也加强国际合作，签订了四个有关监护法律适用的国际公约。为了适应国际发展趋势，加强对弱者权益的保护，我国于2010年10月28日通过并于2011年4月1日起正式实施的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第30条也对涉外监护的法律适用问题做了明确规定：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。
　　一、首先以注释的方法，对该条的含义做以下的分析：
　　1.从总体上看，这是一条附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范。所谓选择性冲突规范，是指包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范是选择性冲突规范的一种，它是以产生对某一对象有利的结果作为选择准据法的条件，体现了法律选择方法中的“利益分析”或“结果分析”的方法。第30条冲突规范的范围为涉外监护关系，一般指涉外监护的设立、变更和终止等，它的连结点为“一方当事人的经常居所地”、“一方当事人的国籍国”及“有利于保护被监护人权益地”，前两个是客观连结点，比较容易判断，后一个是主观连结点，需要法官根据案件的具体情况自由裁量。它的系属是“一方当事人的经常居所地法”、“一方当事人的国籍国法”及“有利于保护被监护人权益地法”。法官需要从前两个系属中根据“结果导向”有条件地选择出有利于保护被监护人权益的法律作为准据法。
　　2.“有利于保护被监护人权益地”的判断方法
　　在判断是否为有利于保护被监护人权益地时，一般应当考虑的因素包括对被监护人现在或将来的照顾、保护、教育、人身权和财产权等方面是否有利，所以监护人的监护能力对被监护人的权益保护是尤为重要的。具体可参考最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第11条的规定：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”
　　3．从立法模式看，这条规定采用的是“单一制”的立法模式，即将涉外监护关系作为一个整体统一适用一个准据法。
　　涉外监护关系不仅包括涉外监护的设立、变更和终止，还包括与涉外监护有关的其他方面，如监护及财产管理的设立和撤销、监护人管理不动产的权限等。第30条笼统规定“监护”统一适用最有利于被监护人权益的准据法。所以法官在考虑被监护人的权益时，需要对被监护人在有关涉外监护的各方面的权益进行综合考量。
　　二、《法律适用法》第30条的创新和亮点
　　1. 《法律适用法》的一个亮点在于将保护弱者原则纳入了我国冲突法体系。这一政策可能来自这样一种理念:冲突法在追求冲突正义的同时,也同样要追求实质正义。从这一点上说，第30条关于监护的准据法选择是与这个价值目标相一致的，符合国际私法的发展趋势和要求。
　　2. 较之前《民通意见》第190条的规定，这条冲突规则也不乏创新和亮点。
　　《民通意见》第190条规定对被监护人利益给予特殊保护的立法意图并不明确，适用“被监护人的本国法律”和“我国法律”不一定能够真正维护被监护人的人身和财产权益。而《法律适用法》第30条有关监护的规定修正了这一点：该条直接提出应适用有利于保护被监护人权益的法律。这就为保护被监护人的最大利益提供了保证，并和当前国际立法上有关未成年人涉外监护制度的发展趋势保持同步。在“监护”的调整范围方面，该条不再拘泥于《民通意见》上的“监护的设立、变更和终止”。在连接点方面，其选择性比较灵活，规定由一方当事人之经常居住地或国籍国的法律作为准据法，将被监护人和监护人的属人法都考虑在内，既平衡了监护关系双方的权益，又能真正切实维护被监护人的权利。
　　三、《法律适用法》第30条的缺点和不足
　　1. 对“监护”的准据法范围规定得太笼统，首先不符合国际社会的立法趋势，比较国外立法，很多国家对有关监护的法律适用问题规定得很详尽细致，如匈牙利《国际私法》第48条、《吉尔吉斯共和国民法典》第1183条、《俄罗斯联邦民法典》第1199条等。其次在司法实践中，规定太笼统，调整的范围太宽泛，在有关涉外监护关系的某些方面的识别问题上，法官有很大的自由裁量权，容易造成同案不同判的结果。
　　2. 在有关“经常居所地法”的措辞上有待修正。
　　有人认为《法律适用法》以经常居所地为连结点是一种创新，符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况，也与国际条约的规定接轨，是国际私法立法的趋向。也有人认为，以“经常居住地”的措辞而非《国际私法示范法》中的“惯常居住地”，同我国立法体系之用语保持了一致性。这两种观点虽然有一定的道理，但是笔者认为把“经常居所地法”改为“住所地法”更为恰当。原因有以下几点：第一，自从14世纪“国际私法之父”巴托鲁斯提出“法则区别说”以来，直到1804年《法国民法典》颁布的数百年间，国际私法的属人法本只指当事人的住所地法。随着两大法系的逐步融合，才把国籍国法纳入到属人法范围，这就说明住所地法是属人法最重要的一部分，处于作为准据法的属人法的最基础的地位。第二，在国际私法上，住所、国籍和居所及惯常居所的联系表现为它们都是指引准据法的连结点。很多国家的立法都规定，在适用当事人本国法而国籍存在冲突时，以住所为指引准据法的替代连结因素，而在适用住所地法的场合，如果当事人的住所不明或没有住所则转而适用其居所地或惯常居所地法。第三，在我国现阶段，虽然人口流动频繁，涉外婚姻增多，但总体来说以户籍所在地的居住地为住所的情况相对较多。加之，《民法通则》第15条和《民通意见》第9条已经把“经常居所地”的确定方法规定得很明确。