【略论物权法定主义】 物权法定主义

中 山 大 学

自学考试本科生毕业论文

题 目： 略论物权法定主义

专 业： 法律（独立本科段）

专业代码： B030117

学生姓名： 郑珊珊

准考证号： [1**********]7

指导教师： 谢进杰

论文成绩：优秀（ ）良好（ ）中等（ ）及格（

二○○ 年 月 ）不及格（ ）

略论物权法定主义

中文摘要：本文首先阐述物权法定主义的内容及法律效果，剖析物权法定主义产生的历史动因、理论基础，揭示其产生不仅源于逻辑自身的推演、也根源于历史与时代的需要，证明其存在的合理性。接着本文针对物权法定主义的现实困境与突破，比较分析大陆法系各国立法、司法实践和学说，屡清物权法定主义演进的脉络，物权法定主义缓和成大势所趋。然后，面对动产担保领域他物权需求缓不济急的复杂情势，探析《美国统一商法典》第九编（动产担保交易法）立法实践的成功经验。最后结合我国的国情，确立物权法定主义改良的路径：首先，在物权法定原则前提下，以物权法定主义缓和为克服其僵化性的主要手段；其次，鉴于法律解释在我国的效力发展判例法；再次，尝试借鉴《统一商法典》的立法模式，在确立典型法定的物权类型基础地位的同时，对其他动产担保物权进行统一调整，以期在法律的稳定性与灵活性之间寻求一种新的平衡。

关键词：物权法定；所有权；担保物权

目 录

中文摘要.........................................................Ⅰ

引 言........................................................1

一、物权法定主义的内容和法律效果................................2

（一）物权法定主义的内容...................................2

（二）物权法定主义的法律效果................................3

二、物权法定主义的确立..........................................3

（一）物权法定主义产生的历史动因.............................3

（二）物权法定主义产生的理论基础.............................4

（三）对物权法定主义理论基础的检视..........................6

三、物权法定主义的发展与修正.......................................7

（一）物权法定主义在各国的立法和司法实践.......................7

1.德国...................................................7

2.日本...................................................8

3.我国台湾地区..........................................10

（二）物权法定主义合理性总结与剖析............................11

（三）《美国统一商法典》第九编之启示............................12

四、物权法定主义与我国物权法...............................14

结 语........................................................16

注 释........................................................17

参考文献........................................................19

引 言

自从我国物权法确立因袭物权法定主义之后，有关物权法定主义的大规模论争基本平息。但是，有关财产法基础理论的探讨并不会随着立法而终结。

物权法定主义的要义，是物权的种类和内容由法律明确规定，当事人不得任意创设。物权法定主义的产生，有其深刻的历史动因。伴随社会生活持续演进中的传统大陆法系物权制度的基础依然未从根本上被动摇，目前，德国、日本和中国台湾地区民法学界，在物权法定原则的前提下，从解释论的视角出发，提出了各种缓解物权法定主义僵化的观点，物权法定主义缓和说成为主流。

在此，本文先阐述物权法定主义的内容及法律效果，剖析其产生的历史动因、理论基础及其缓和的趋势；再比较分析大陆法系各国立法、司法实践和学说；然后探析《美国统一商法典》第九编（动产担保交易法）的成功经验。最后结合我国的国情，确立物权法体系改良的路径：首先，在物权法定原则前提下，以物权法定主义缓和为克服其僵化性的主要手段；其次，鉴于法律解释在我国的效力发展判例法；再次，尝试借鉴《统一商法典》的立法模式，在确立典型法定的物权类型（尤其是不动产物权）基础地位的同时，对其他动产担保物权进行统一调整，以期在法律的稳定性与灵活性之间寻求一种新的平衡。

一、物权法定主义的内容和法律效果

（一）物权法定主义的内容 物权法定原则又称为物权法定主义，是指物权只能依照法律设定，禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。[1]

以德国法为主要代表的基本观点,物权法定原则主要包括两项内容:一是当事人不能约定法律规定以外的新物权种类,此即物权种类强制；二是当事人不能或者仅仅可在极为有限的范围内改变现有的物权种类,此即物权种类固定。[2]亦有学者主张物权的效力、公示方法也应包括在内。

另一些学者则对此持反对意见，如尹田认为对物权法定原则的解释，除了应当注意其得以出现的历史背景及价值取向外，还应当将之置于与债权相对应的角度进行。（1）任何权利的效力均源于法律规定，物权效力如此，债权效力亦如此。当事人无法通过约定改变债权的效力：不得通过约定改变债权效力的相对性，使之对第三人具有约束力。由此可见，物权效力的法定性质与物权法定原则无关。（2）物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方式予以公示，公示方法不得由当事人约定。但债权因其相对性不必公示，自然也不存在其公示方法是否的由当事人约定的问题。由此观之，使物权公示方法的法定性作为物权法定原则的内容便缺乏意义。[3]

物权法定原则的立法例存在两种形式：（1）在学说与司法实践中承认与运用此原则，但并未在民法典中加以规定。（2）在民法典中明文规定物权法定原则。前者如《德国民法典》和《瑞士民法典》，法典中并未明文规定物权法定主义，但民事判例、理论学说均持肯定态度。后者如《日本民法典》第175条明定：物权除本法及其他法律有规定外，不得创设。《奥地利民法典》第308条、《荷兰民法典》第584条、《韩国民法典》第185条、台湾地区民法典第757条亦有类似规定。

物权法定主义作为大陆法系各国所普遍奉行的、物权法上最具特色的原则，也是20世纪以来遭受最多批判的原则之一。物权法定不仅被视为物权法之强行法性格的主要来源，同时几乎成为物权法之保守性、落后性的代名词。[4]

在实践中，大陆法系各国立法、司法实务和学说在检讨物权法定原则的同时，纷纷对其进行不同程度的各种修正，以期使物权法适应社会之发展。要真正认识物权法定主义的价值，寻找其与现代社会协调发展的路径，那么——物权法定主义产生的历史动因和理论基础是什么、“物权法定”所依何“法”、习惯法是否得创制物权等问题都需要我们回答的。

（二）物权法定主义的法律效果 违反物权法定主义的法律效果，传统民法上的处理大致相同。当物权的创设不符合法定程序或者违反物权法定原则时，产生四种不同效果：[5]

（1）法律有特别规定时，依照其规定成立物权。如台湾地区民法典第912条规定：佃权约定期限不得超过30年，超过30年者，佃权仍然有效，但其期限缩短为30年。

（2）法律无特别规定时，则属于违反法律之禁止规定，其物权创设行为依物权法定原则应确认为无效。

（3）当事人设立的物权其内容部分违反法律禁止性规定，而除去该部分内容后，其他部分能够成立的，仅违反法律规定之部分无效，物权仍可按法定内容得以设立。

（4）当事人设立的物权虽然无效，但如果其行为具备其他法律行为要件的，则该行为在当事人之间仍然具有该种法律行为的效力，其中最为典型的是：物权设立行为无效，但作为债权的设立行为却为有效。

实践中某些法定物权之外的物权的设定或者法定物权设定程序之违反，不一定导致权利设立行为的无效。当实务上对这些权利予以保护时，实为对债权的保护，不能说明司法对于物权法定原则的超越或者突破。[6]

二、物权法定主义的确立

（一）物权法定主义产生的历史动因

欧洲近代资本主义的萌芽，要求彻底荡涤封建制度，排除笼罩在财产上的人格与身份关系，以保障个人自由（尤其是财产自由）；这就需要建立一种不受公法限制和约束的物权制度，尤其是具有绝对性的所有权制度。[7]

1804年《法国民法典》承认了所有权绝对原则，确认土地所有权不受封建权力的束缚，只有在法律承认的情形下才可以使所有权受到限制，这就有必要在法律上具体列举物权的种类。法典第543条规定：在物之上只能设定所有权、单纯的不动产收益权以及不动产用益权。这被视为关于物权法定主义的宣言性规定。[8]

现代物权法定原则始于德国。[9]1794年《普鲁士一般邦法》依据“取得权源和形式”理论：特定物的债权在标的物交付或者在登记簿上进行登记后即转化为物权，不论其内容如何，换言之物权可以自由创设。这一理论在起草民法典时被主张物权与债权严格区分的德国普通法学说所取代。[10]

“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法与Codecivil，常将债权法之规定与物权法规定相混。……此乃对概念上对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同

[11]时也会威胁法律之正确适用。”德国民法典草案立法理由书，阐明了采用物权法定原则的主要理由：物权与债权是两种不同的权利，物权法必须与债权法相互分离；债权法实行契约自由原则，与此相对立物权法自然应该实行物权法定原则，不允许当事人自由地创设物权，否则就会混淆物权关系与债权关系。[12]

其实在此背后有更深层的原因：德国采用物权法定主义与农地改革有关。德意志帝国成立后，各邦间长期存在的冲突并未彻底解决，这使得立法者必须思考如何调整统治阶级内部势力间的冲突。[13]物权法定能有效避免不动产（尤其是土地）因允许登记形成的种种复杂权利对所有权的限制，具有防止封建制度复辟的政治意义。日本[14]和台湾[15]民法亦明定物权法定原则是为了整理旧物权、防止封建物权的复辟。

法的精神反映着由特定时期法的本质所决定的法的价值取向[16]，19世纪的思想观念直接导致财产权数量（种类）的限制，其范围更充满刚性无论是大陆法系还是英美法系，均不例外。[17]在英国其封建制度虽然较早开始瓦解，但因未采取该项主义封建残余直至20世纪中期才完全根除。[18]1925年英国《财产法》第4条1款但书禁止创立新类型的财产权益（即不能设立终身地产权益、自由继承权益、租赁权、地役权之外的权益）。[19]英美法系财产权的标准化主要体现于土地之权利上。土地上的财产法有比较正式、盒式的封闭结构。[20]贝勒斯在对英美财产法原则的论述中指出，土地法定所有权形态的名目要少以便于财产之转让。[21]

（二）物权法定主义产生的理论基础 对物权这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造。[22]

另一些学者则对这一逻辑的合理性表示质疑，如段匡认为，立法解释者约皓佛（Johaw）的物权法部分及第一草案理由书表示采用物权法定主义的根据，是以非常形而上学、教条的演绎为基础。其根据是：（1）它的基础采用普通罗马法的物权与债权的对立理论（绝对权与相对权）。即物权具有绝对效力，对于人所有的物有直接权能，无需介入他人的意思就可行使的权利，不要求存在义务者，并且宣称它是债权的对立面。基于上述物权与债权的对立性，新法典中物权法和债权法分别规定了物权关系与债权关系。（2）从以上对立性和独立性出发，物权和债权取得的方法分离了（物权行为与债权行为）并以此演绎出对比的

理论，即债权法由契约自由原则作指导，而物权法由物权法定主义作为指导原则。在这里，正反对的原则被予以适用，即从契约自由的反对去理解。这样，权利者仅能设定的就是法律承认的权利，物权的种类必然被加以限定。[23]

现代大陆法系的财产法下含有两个次级子概念：物权和债权。物权法不再是罗马法上理解的有关物的法，而是对支配性权力的统一调整。所有权降为物权的子概念，由原来全部财产法的中心变成了物权法的中心。财产法也由此具备了两个中心：物权与债权二元划分与所有权绝对——这亦正是物权法定主义得以确立的两大前提。[24]在潘德克顿体系中所有权是一种绝对的，对物完完整整、无所不包的支配权。它使物的支配原则上成为“全有或全无”，而很自然地倾向于抵制“有一些”的支配方式，使得“限定物权”仅能以“必要的罪恶”而有限地存在。限定物权永远是所有权的附庸和例外。[25]物权法定通过限定他物权的产生，形成了以所有权为中心的物权体系。

在物权与债权二元划分的基础上，萨维尼对法律行为理论加以发展进而提出物权行为理论，使物权与债权真正分离并独立成编。行为根据意思表示中的效果意思必然区分为物权行为与债权行为。要使物权与债权的划分及其效力彻底化，就必然涉及债权行为与物权行为的关系，即无因性问题：要赋予物权行为以无因性，就必然有公信力与不当得利两项制度加以平衡和辅助[26]——

基于物权行为无因性赋予公示以公信力，这样即使第三人对登记的信赖具有重大过失也不影响其效力（物权行为要求处分人须有处分权，否则构成无效的无权处分；此时，法律为保护信赖公示的善意第三人及交易安全，设立了善意取得制度保护其取得的财产权利。原权利人则可通过向无权处分人主张不当得利返还、侵权责任或违约责任的承担获得救济）。这样，萨维尼之“一个源于错误的交付也是有效的”论断得以成立。然而当一个交易行为（债权行为）无效时，买受人取得的所有权仍然有效，那么如何保障出让人的权利呢？民法设立了一个实证法上的救济制度即不当得利，来平衡这种利益关系。当物权利益因无因性失去，原所有权人就转变为利益所有人可依不当得利之债权请求权，请求利益取得人返还不当利益。

这一体系化的理论为德国民法典所采纳，其立法理由书称：以前之立法，特别是普鲁士普通邦法及法国民法将债权法与物权法上之规定混淆一起„„此种方法未能符合债权行为与物权行为在概念上之不同，增加对法律关系本质认识之困难，并妨害法律适用。[27]由此，债权与物权的分离成为真正的现实，民法典的一系列制度得以构建起来。

作为契约自由对立面被采用的物权法定主义，是五编制民法的基础。物权法定原则被

视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽地位，它与一物一权、物权行为和公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。[28]物债二分以及在这种划分下相应体系的一系列制度，不仅与德国民法典五编制的外在形式相一致，而且具有内在逻辑的一致性。因此，德国民法典无论在外在形式还是在内在逻辑上都比以往的民法典更精致、更完美。

（三）对物权法定主义理论基础的检视 关于，所有权绝对。近代物权法体系是以绝对所有权为基点构建，通过物权法定限定他物权的产生，形成以所有权为中心的物权体系，其所保护的重点是财产的静态归属。[29]绝对所有权原则，实际上主要关注了资本主义与封建制度更替时，绝对自由的所有权对自由资本主义阶段经济的推进作用。

它忽略了，社会公共利益以及国家公法上对所有权自由的限制（对绝对所有权的限制可产生他物权，如在他人土地之上通行的地役权）。它未能适应，财产关系伴随社会生活的发展——从以财产的“静态归属”为中心到财产的“归属与利用并重”的转变。[30]现代社会商业的无形力量使一切财产都具有了流通性，物权静态权利状态的界定与动态权利运用的流转，已经成为相互联系的同一个事实。[31]这就决定了，物权体系的视点不只是需要从保护物的静态归属转向关注对物的动态利用，而是需要在保护物之静态归属的前提下兼顾社会生活对物之动态利用的需求，从而形成另一种形式的静态——动态平衡。

关于，物债二分。萨维尼在总结物权与债权二元划分时，指出其界分的可靠标志是对物之诉或对人之诉的存在，实际上这两种诉的区别主要在于不特定的相对人或特定的相对人（对物之诉可以对抗一切第三人、占有人，而对人之诉则不能）。但他同时指出这种区分会混淆家庭权与债权的本质区别，因此是不足取的。也就是说，不能以绝对权与相对权的区分来作为债权与物权的本质区别。[32]

但是不可否认，从总体上来看对物权之主要区别于债在于其对抗一切人的普遍效力。这种总体上不失为正确的区别，其后果在于：由于对物权的效力应该针对不特定相对人，也即应该作用于最大范围内，所以其也具有比债更为确定的性质，也就是说其包含有更多的绝对法或公法。[33]物权与债权的界限在总体上仍然不可逾越，物权与债权区分论仍然是主流。

与大陆法系创造的物权和债权概念并区分物权和债权两重行为不同，英美法系财产法区分普通法所有权与衡平所有权。这使二者看似形成了财产法基本结构的分歧，实则都是

因为经济的发展产生了多层分工、大量交换的社会现实，使远距离、未来物的交易日益频繁，买卖和交付完全分离，同一物同时成为了债权与物权两种法律关系的客体——分别作为承诺交付物和实际占有物出现在每一个法律关系中而各自表现为一个所有权。而人们的生活经验却是一个物上只可能有一个所有权。[34]

于是这个二和一的矛盾就对人们提出了共同的要求：通过法律理论去模拟或构造出一种在经验上并不存在的二分途径，从而通过一种合理的解说解决商业社会新发展与传统所有权旧概念之间的这种冲突。正是在这样的时代要求下，我们分别看到了双重所有权或两重行为这些理论对生活的重塑。换言之，英美法和德国法面临着共同的问题和需要，凭借着各自的传统——普通法院和衡平法院∕潘德克顿理性提纯——和一些历史的偶然，通过权利的界分或行为的区分异曲同工地提出了自己的解决办法，它们虽然“在处理问题的技术方式上存在着重大的差异，然而却发挥着相似的制度功能”。[35]

像大不列颠和德国这样高度工业化和都市化的国家，对于它们所面临的同样的法律问题也会找出类似的解决方法，它们可以仍旧使用由其所属法系所产生的方法，但却具有结果的相似性。[36] 法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。[37]大陆法系，物权与债权的区分不仅源于逻辑自身的推演，也根源于历史与时代的需要。物债二分仍然是主流，物权与债权的区分在总体上仍然不可逾越。

三、物权法定主义的发展与修正

（一）物权法定主义在各国的立法和司法实践

随着社会的不断发展，纯粹的物权法定主义不可避免地遭遇诸多现实的困境和突破，其理论前提也遭到挑战。然而，尚不足以达到彻底颠覆传统理论进行根本重建的地步，变革也没有必要有以彻底抛弃传统为代价。事实上，物权法定主义依然被大陆法系各国立法和司法实务所遵循。

面对财产法领域的新趋势，法律势必在与社会相协调的过程中，趋向符合经济发展运行轨迹的变革方向。面对物权法定主义对物权体系的封闭和僵化，对之进行缓解的方式各国依据自身的情势，各有所重。在法的问题上并无真理可言，每个国家依照自己的传统自定制度和规范是适当的。传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中吸取源泉。

1.德国

物权法定主义被视为物权法的首要原则，在整个物权法体系中处于枢纽地位，它与一

物一权、物权行为和公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。德国物权法结构的逻辑展开，以不动产与动产的区分为主线，以具体权利类型为展开轨迹采用“所有权——他物权”的排列（这一没有脱离罗马法以所有权为中心、以他物权为衍生的模式）。在此基础之上，德国物权法有了特定的逻辑排列形式：占有——土地权利通则——所有权——他物权。这使得各种功能不同的规则错落有致，形成紧密关联的体系，比如，土地所有权在权利形态上尽管位于所有权之中，但基于其客体为不动产的考虑，仍然要受土地权利通

[38]则的制约，只有充分结合这些不同的规则群，才能准确而完整地理解土地所有权的规则。

《德国民法典》颁布后，其民法学说对物权法定主义的理由又有所补充，主要为（1）确保物权的简明化，由法律明确规定物权的种类以及各种物权的内容，这样便于公示，也便于物权的流转；（2）保护他人的自由，物权是绝对权，其效力可以对抗任何第三人，如果允许当事人自由创设物权，将有可能给他人的自由造成不当的侵害。[39]

民法学家黑克（Heck）将这两条理由分别被概括为“简明化原则”与“自由保护原则”。

[40]对此，黑克认为其应当被反对的理由是：首先，面对飞速变化的社会，对于相应立法的要求难以实现；其次，事实上，在德国，依据州的立法，多样的物权类型仍然被承认，同时，通过对第三人的信赖保护法理，“自由保护”的要求可以得到充分的满足。[41]

事实上，德国民法典制定者自始对物权法定主义对物权体系的封闭性就有所考量，因此其制度从一开始也就不是很严格。德国民法条文中并没有物权法定原则之存在，这一原则恰恰是以判例的形式被确定下来的。从民法典制定过程来看，德国吸收了以前由习惯形成并在地方各州通用的私法权利，如先买权、物上负担和土地债务等。即使如此，这些权利类型的规定也不能完全满足社会发展的需要。由于法典列举物权类型的不完全性，随着新的社会问题的产生，德国依据地方州法对物权类型进行了补充：如永佃权、水利权、矿业权、采掘权和墓地利用权等。[42]随着经济的发展，为了克服现有物权的缺陷产生的所有权保留和担保所有权，突破了物权法定原则的限制，获得了法律上的承认。 德国民法典颁布以后，通过立法加以补充，已不能完全解决问题，于是产生了物权法定缓和的各种趋势：[43]

（1）依照某种物权的性质和目的解释有关规定该种权利内容的法律条文，使之成为可因当事人合意而予以变更的任意性规定，如对《德国民法典》第912条关于逾界建筑之相邻权之规定的解释。

（2）承认立法有关物权的规定得类推适用，如将《德国民法典》第1196条关于所有人的土地债务之规定类推适用于地役权、用益权、限制的人役权、物上负担以及地上权等。

（3）通过适用其他法律制度而获得被禁止设定的物权所具有的法益，如没有被法定化的用益物权得通过适用《德国民法典》第746条、第751条关于共同关系以及第1008条、1010条关于共有的规定，以使其权利获得相应的效力。

（4）从习惯法和判例法中寻求转让型担保权或者期待权的根据。 不过，无论如何，当今德国的主流学说仍然不承认物权得依据私法自治原则任意创设，认为物权法定主义仍需维持，否则无法保障物权关系的安全性、明确性和简明性。[44]

2.日本

日本物权法共计十章：总则、占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、留置权、先取特权、质权和抵押权。这种体系结构属于典型的“总则——分则”。其中，总则主要规定了调整静态物权的基本原则“物权法定主义”，规范了物权变动的基本原则意思表示导致物权变动的“意思主义”，并在物权变动规则基础上确定了物权公示的对抗力。这些原则确立了普适于分则内容的共同事项，分则按特定的逻辑顺序，具体阐述相应权利的具体规则。

[45]

在德国模式总分则民法体系中，其所构建的物权与债权的二元财产权体系，物权行为以及其独立性与无因性，是物权概念得以确立的基石。日本民法典虽然明定了物权法定主义，对物权法定主义的坚持比德国更为严格，但是在构建物权制度时对德国民法的继受不够完善，造成物权法体系的结构性冲突。日本民法一方面承认德国民法上物权与债权的划分，另一方面在物权取得和变动方式上不承认物权行为及其无因性，致使理论上存在许多争议——

例如，日本由于未采用物权行为理论其公示没有公信力，当不动产登记名义人与占有人不是同一人时，登记的推定力与占有的推定力就会发生冲突。登记对抗也始终与所有权的性质相矛盾——取得了所有权但未登记不能对抗第三人，取得人取得的所有权效力就会被损抑。日本著名学者我妻荣认为，日本民法只是继受了德国法物权与债权的区分而没有清楚地继受德意志法系的处分行为理论，是日本民法的一个遗憾。[46]

在日本，有学者指出物权法定原则在当代社会显示出两方面的缺陷：（1）随着经济交易关系的发展，社会已需要新种类的物权，但这一原则却根本无法适应现实需要。（2）关于土地的耕作，很早以前就存在着极其复杂的关系，将其仅限定于民法所承认的四种限制物权，并非妥适。[47]

《日本民法典》第175条（物权法定原则）的立法宗旨有三条：一是禁止依据契约创设物权；二是禁止依据习惯创设物权；三是明确过去法制度中成为问题的权利的物权性。

然而鉴于《日本法例》第2条（依据法令规定认可的、不违反公序良俗的，对限于法令没有规定事项的习惯具有与法律同样的效果）很多现代日本学者提出物权得由习惯法而创设的主张，试图以习惯法“缓冲”物权法定原则的僵硬性，日本对物权法定主义的突破首先围绕习惯法展开。对于习惯法是否得创制物权，先后有物权法定无视说、习惯法包含说和习惯法物权有限承认说，经历了从否认到承认的转变。日本习惯上的物权通过判例及单行法而获得了法律上的承认，司法事务承认了习惯法所通行的水利权（流水利用权、水塘利用权）、温泉利用权和日照权等。[48] 但是对于适应社会经济发展而新出现的物权，承认习惯的法源地位并不能解决这一问题，将新型权利纳入物权体系存在逻辑上的困难[49]和时间上的滞后性缓不济急。

否认物权得直接由习惯创制的学者，则试图通过对物权法有关物权种类和内容的规定作“从宽”解释的方法，克服物权法定原则所产生的弊端。其具体做法是：或者对物权法定的内容作从宽解释，或者利用现行制度弥补物权法定之不足。此说又称为“物权法定缓和说”，由日本原岛重义等学者所倡，认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定之立法宗旨，又有一定公示方法时，应对物权法定的内容作从宽解释，将之不视为新的物权种类（即通过改变物权内容的界限来缓和物权法定原则的僵硬）。[50]

3.中国台湾地区

中国台湾地区继受日本民法典的立法例，坚持严格的物权法定主义。其民法典第757条规定：物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。在构建物权制度时也采用“总则——分则”的体例。但是，相对日本而言，台湾地区民法几乎全面继受了德国法上的物权行为理论及其一系列民法制度。

台湾地区民法学者对物权法定主义也有所批判，如有学者认为，所提供之物权种类或内容，确能符合社会需要，固为理想之设计。然事实上殆无可能。（1）因立法时，人类有限之智慧，无可能就未来社会所需，先为周延至当之考虑，巨细糜遗预定各种物权制度。例如最近盛行之最高限额抵押权、动产抵押权，民法制定时并未规定，即属适例。（2）因民法制定时，由于物权法之传统性和民族性，或无法将习惯法上物权，统予纳入，例如当铺质；或提供之物权虽切合当时之社会需求，然其后经济发展之结果，却与社会需要脱节，如永佃权。（3）自因物权制度之存在，本即由于人类生活之需要而生，倘民法所提供之物权不能满足社会之需要，则于社会生活之长久酝酿，习惯之反复践行，必然产生物权之新种类或新内容，例如工商界现采用之让与担保。但此却无法见容于物权法定，于是相互激荡，法定之物权制度与社会脱节因而更甚。处此情形，物权法定主义如何运作，方能配合

此项趋势，或者其存废，殆为备受检讨之问题。[51]

台湾与日本一样是民法渊源多元制的国家，其民法典明确规定民法的渊源除了制定法外还包括习惯。台湾民法第1条规定：民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。据此，习惯法得创物权说得到一些台湾学者的认同。如郑玉波指出：物权法定主义过于僵化，难以适应现时社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行立法之规定，而被抹杀，但行之自若者，亦非无有。对此种社会现实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。[52]

物权法定缓和说，也得到一些学者的认同。王泽鉴认为：在不承认习惯法得创制物权的情况下，为缓和物权法定主义之僵硬，宜认为新成长的物权具有一定公示方法时，宜从宽解释，使其纳入现行物权体系，承认其效力。[53]谢在全表示：此说根据物权法定主义之立法旨趣以及物权制度之存在理由即在于满足人类生活上之需要，以此说明从宽解释物权法定内容的理由，应有可取之处。总而言之，物权法定之“法”与刑法上“罪刑法定主义”之“法”不应作同样严格的解释，以免与生活脱节。如台湾民法上无最高额抵押的规定，实务上对于最高额抵押权，即系将抵押权的从属性作从宽解释，而承认其系物权法所定之抵押权。又如对于让与担保，实务上将所有权转移的构造与信托合同之债的关系相连接，使之获得法律地位，亦即以法定物权与其他制度（债权）相连接，以寻找合法依据，等等，莫不说明从宽解释物权法定内容的必要。[54]

（二）物权法定主义合理性总结与剖析

作为政治意义上的物权法定原则完成使命之后，其主要功能属经济意义层面，即财产秩序的和谐建构与法律意义上。也就是说，对于交易安全的考量，公示、公信要求的满足，决定了物权法定主义存在的空间。[55] 物权法定主义的正当性理由，随着社会和经济的发展而不断演化。除了，明确物权的种类以防止发生关于某种权利究竟属于物权还是债权的争议（体系功能）外：

从政治（或国家管理）上出发，在物权法定主义诞生之初，其目的是整理旧物权，适应社会需要防止封建复辟。如予以历史地考察，物权法定原则是反对封建身份等级、醇化财产权利的产物。[56]物权法定原则有助于反对封建身份等级、反对封建奴役，以醇化财产权利，使物权脱离身份的支配，成为纯然的财产权，即所谓自由的所有权。[57]当资本主义制度确立后，物权法定主义仍然具有维系一国之经济与政治制度的功能价值。尹田认为，

物权法定原则，正是保证一国之基本经济制度与政治制度所导致的物权制度设计方案不可由私人意志加以改变的必需。[58]我国物权法第一条：为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。

从交易的效率及安全上进行考量，物权法定的“简明化原则”与“自由保护原则”得到民法学界的更多共识。从经济学的角度观察，实行物权法定可以降低交易成本，提高交易效率。一则由于物权内容明确，便于确定谈判中的风险值，降低谈判成本。二则只有物权种类确定、内容确定，才能降低公示成本，使物权法简便易行。[59]

苏永钦认为，物权法定的合理性只能从交易成本的角度考虑。基于交易安全的考虑，一定的公示原则是必要的，公示不可避免会产生一定的社会成本；原则上，这些成本应该由当事人基于意思自治自己承受，内化于交易的过程之中，但是，当公示成本太高而无法内化时，当事人过分自主的契约创新反倒会降低社会的福利。动产种类太多而价值不一，除了特定动产，其公示只能依赖最简单的占有，否则成本即可能过高。因此，在找不到适当的替代公示方法以前，只好限制其种类。[60]谢胜哲表示，物权法定主义从现代法制来看，其存在的合理化理由，仅剩便于公示以确保交易安全可以作为其合理化的理由。[61]

（三）《美国统一商法典》之启示

二战后，英美法系财产法重要制度的变革发生在美国。《美国统一商法典》第九编之动产担保交易制度的概念和方法，已被越来越多的改革家作为美国之外的国家的动产担保法现代化的基础。[62]这一制度恰恰是以公示机制的构建为中心，形成了引领世界的物权变革趋势。

物权法制度的强行性非独大陆法独有，英美法亦不例外。在不动产担保，因其标的物――不动产之性质多体现国家的管制而必须以大量的强行性规范予以调整；在法定动产担保，体现了国家对私法关系的强行干预。《统一商法典》第九编之设计充分考量了这一因素，将不动产担保和法定动产担保排除于其调整范围之外，只调整合意创设的动产担保交易，最大限度地体现了“私法自治”的精神。[63]

《统一商法典》废除了在它之前法律规定的动产抵押、附条件买卖和信托收据等各种具体的动产担保物权类型，以综合性单一动产担保物权替代，将动产担保制度统一化。所有动产担保物权，无论有形、无形、现在或未来的，都适用统一的规则和公示方法，使该法在一切双方当事人契约所创设的担保利益上均可适用。契约自由的机制被引入物权法，只

要当事人采取了《统一商法典》法定的规则和公示方法，就可以相应地取得优先顺位实现相当于物权法定的效果。这正符合私法制度的设计原理，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”[64]

它突破了大陆法系物权法上以类型固定和内容固定为核心构造的物权法定主义，另辟蹊径，采用求同存异的立法技术，将各种担保制度的个性特征消解到最小程度，仅在因标的物的差异或担保权实现方式上的差异不能化解时，方作出单独的规定，以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定，以担保权的设定、公示、实行等关于正当程序的详尽规定，作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全，实现交易便捷等积极效用的工具。

[65]公示在实践中采取人的编成主义的描述性登记，通常只是记载了担保人、担保权人和担保物；再通过设置中央登记机关采用互联网进行集中登记的公示方式，不仅简化、便利，也有助于信息得到全面披露。在互联网上只要查到了债务人就可以大概地了解债务的情况。 《统一商法典》转变了物权法定的着眼点，将法定的内涵由类型和内容的固定转化为程序固定，即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型所必须具备的程序要件。[66] 正是由于第九编充分体现了简化、功效、自由、灵活、统一这种担保立法的价值观念，才使它能够迅速得到美国各州的普遍认可，并在世界范围内发生重大的影响，成为各国纷纷效仿的对象。

台湾对动产抵押进行确认的过程，最终促成了其《动产担保交易法》的制定。其动产抵押制度先后经历了从物抵押、特殊动产抵押到动产让渡担保的创想争论的曲折发展历程，最后毅然放弃效仿日本《工厂抵押法》而仿效美国立法制定《动产担保交易法》。此时，又因物权法定原则的束缚，而未采用《统一商法典》，只是对美国法进行调整，其制度模式只规定了三种动产担保制度。如此调整，固然符合台湾的法律传统，但难以否认的是，这样会斩断原有制度的若干固有功能，遗留一些无法解决的问题，当融资租赁在台湾出现时，无法律可资适用，便是一例。[67]

与其，不断的整理、归纳和预设以穷尽社会生活所需之物权，倒不如尝试从程序入手，对大陆法系的物权体系进行改造。经验表明，法律程序规则与实体规则发挥着同样重要的作用，它同样可以对实体权利产生实质性影响。因此，继受大陆法系物权制度的国家，为适应经济之发展在改革物权制度的过程中，有必要借鉴英美的立法实践，在稳固典型物权尤其是不动产之典型物权基础地位的同时针对担保物权进行整体改造。从而打破物权法定主义的封闭性创设更为开放的物权体系，在法律的稳定性与灵活性之间寻求一种新的平衡。

四、物权法定主义与我国物权法

目前，大陆法系民法学界对于物权法定主义的缓解与克服，在理论上承认习惯法上的物权已成大势所趋，但是在司法实践中还比较审慎；物权法定主义缓和成为主流。法律始终是对客观存在的社会关系的反映，其作用主要是确认、保护和发展一定的社会秩序，因此，法律一般是对社会实践经验的总结；但另一方面，法律也是对人们未来活动的一种预见性指导。基于此，在起草物权法时以各国立法、司法实践及学说为借鉴并结合我国实际国情，《物权法》确立了物权法定原则，但物权体系并未采取绝对封闭的模式，而是相对开放。我国《物权法》在明文“物权的种类和内容，由法律规定”的同时，预先为新生物权将来纳入物权体系预留了空间。如《物权法》明定用益物权可在动产之上设立，为以后动产融资租赁的权利架构留下了制度空间；再如，同法第180条第1款第7项明定法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以设立抵押权，这就极大地扩充了抵押财产的范围，为信贷实践和司法实践承认新类型的抵押权留下了空间。此外，我国《物权法》关于占有改定的规定可能为非典型担保的发展留下了余地。[68]

在起草物权法构建物权体系时，我国民法学界对于是否采纳物权行为存在争议；但对区分物权与债权效力，看法比较一致。《物权法》对待物权行为的态度，就受此影响，采取模糊态度：在无原因行为的物权变动中，承认物权行为的存在。在债权合同是物权行为原因时，承认物权变动效力自交付或者登记之公示完成时发生而与债权合同无关，区分了物权效力与债权效力的发生原因；但却回避了物权与债权合意是否属于两个不同的法律行为，公示的合意是债权合同还是物权合同即物权行为有无独立性，则不明确。在《物权法》中，按什么主义来确定当事人的意思表示的问题，存在着空缺，公示无公信力。只有物权变动依据物权变动之意思表示，不考虑原因行为的效果，才能真正维护公示的公信力，同时变动之物权不因债权原因而被追夺，才能保障安全。结果，善意取得的适用范围被扩大，用以补偿不承认物权行为的结果。[69]

在《物权法》公布之前，我国在立法上虽未明定物权法定主义，但学说上一直承认。最终确定的《物权法》第5条明定：物权的种类和内容，由法律规定。我国学者多认为，“物权法定”之“法”只能是狭义的法律，即全国人大极其常委会通过的法律，而不包括各种行政法规、决定、命令及地方性法规、规章和习惯法。[70]我国赞同习惯得创制物权的学者，则认为承认习惯法创设物权的效力，是符合人们的认识规律、符合经济关系法律化的过程的。[71]但依习惯创设的物权应当符合以下条件：（1）不违背法律的禁止性规定，（2）应当

[72]在社会上普遍存在形成习惯，（3）有适当的公示方法，对当事人创设的物权以有效公示。

立法过程中，这一问题也被加以考量。曾有意见认为，物权法调整物权人和广大的义务人之间的关系，物权的种类和内容不能像合同那样由双方当事人约定，因此，物权法定主义应当作为一个原则予以规定。但现实生活中有些习惯上的权利是否属于物权尚难确定，随着实践的发展还会产生新的物权，因此，物权法的规定应当为以后的制度发展留下一定的空间。据此《物权法（草案）》曾规定：物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。[73]

在全国人大常委会对其进行审议时，有委员提出，物权法定主义是物权法的一项原则，但依照该条规定，哪些权利可以视为物权，如何认定“符合物权性质”均存争议，建议删去例外规定。全国人大法律委员会经研究认为：草案关于“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的规定，本意是随着实践的发展为物权的种类留下一定空间，实际上哪些权利“符合物权的性质”还需要通过立法解释予以明确。考虑到依照我国《立法法》的规定，法律解释与法律具有同等效力，而且从一些国家的实际情况看，新出现的物权种类并不多见。因此，最后的文本删去了上述规定。[74]

法律是用以规制社会的而社会具有不可逆转和阻挡的前进性，法律公布之时即落伍之始。在成文法固有的滞后性、不周延性与法定主义相结合的物权法上其僵化更为显著，法定之物权制度与社会脱节更甚。社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口重新打开。[75]所以，实践中需要有一种媒介来协调其与社会需要之间的矛盾，以弥合二者之间的这种“缺口”。判例法自身具有一种成长机制，即：可以通过“法官用创制新判例的手段来修正或废除旧判例，用渐变的方式使法律适应变化了的形势”。[76]其与立法相比，更能迅速适应经济生活的变化，避免法律漏洞，从而有利于社会稳定。[77]

鉴于，法律解释在我国的效力，在物权法定缓和说不能适宜社会生活实践产生之物权的自然归属而立法又缓不济急时，可以通过发展判例法对其进行确认。而对于客体复杂的动产担保物权，则不妨借鉴《美国统一商法典》第九编的动产担保交易法。将不动产担保和法定动产担保排除于其调整范围之外，引入契约自由的机制对合意创设的动产担保交易设立统一的规则和公示方法，将法定的内涵由类型和内容的固定转化为程序固定，通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型所必须具备的程序要件。

结 语

物权之权力集合内的权力具有可分性与独立性，这意味着他物权类型与内容可处于相对无限与不确定的状态；伴随经济发展不断兴起、淘汰的物权类型，肯定会突破立法明定的物权体系，立法永远不可能完全满足社会生活对于他物权的需求。然而事实表明，伴随社会生活持续演进中的传统大陆法系物权制度的基础依然未从根本上被动摇，因此改革无需从根本上对其进行否决。

对于物权法定主义的缓解与克服：在理论上承认习惯法上的物权已成大势所趋，但是在司法实践中对此还比较审慎；物权法定主义缓和成为主流。我国《物权法》正是在此理论和实践背景下确立物权法定原则，物权体系并未采取绝对封闭的模式，而相对开放——在明文“物权的种类和内容，由法律规定”的同时，预先为新生物权将来纳入物权体系预留了空间。对于物权法定主义的缓解与克服，应该在借鉴和发展各国立法、司法实践及学说的有益经验基础上，结合我国情势：一方面，鉴于法律解释在我国的效力通过发展判例法缓解物权法定主义的僵化性；另一方面，面对动产担保领域他物权需求缓不济急的复杂情势，尝试从程序入手效仿《美国商法典》第九编动产担保交易法，对我国动产担保物权制度进行改造。

经验表明，法律程序规则与实体规则发挥着同样重要的作用，它同样可以对实体权利产生实质性影响。因此，继受大陆法系物权制度的国家，为适应经济之发展在改革物权制度的过程中，有必要借鉴英美的立法实践，在稳固典型物权尤其是不动产之典型物权基础地位的同时，针对担保物权进行整体改造。从而打破物权法定主义的封闭性，创设更为开放的物权体系，在法律的稳定性与灵活性之间寻求一种新的平衡。

注释

[1]王利明.《物权法论》[M].北京：中国政法大学出版社，1998年版：第87 页。

[2]张 弛.《我国中物权法定原则之探究》[J].《法学》2007 年，第10 期：第90页。

[3]尹 田.《论物权法定原则的解释及其根据（一）》[J].《河南省政法管理干部学院学报》2002年，第4期：第28页.

[4]尹 田.《物权法定原则批判之思考》[J].《法学》2004年，第6期：第5页。

[5]谢在全.《民法物权论》[M].北京：中国政法大学出版社，1999年版：第44页。

[6]同注4，第8页。

[7]陈华彬.《物权法原理》[M].北京：国家行政学院出版社，1998年版：第37页。

[8]赵廉慧.《财产权视野中的物权法定原则》[J].《洪范评论》2008年，第10辑：第11页。

[9]段 匡.《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》[A].《民商法论丛》（第7卷）[C].北京：法律出版社，1997年版：第265页。

[10]同注9，第260页。

[11]杨玉熹.《论物权法定主义》[J].《比较法研究》2002年，第1期：第40页。

[12]同注10。

[13]陈丽君.《外国法律制度史》[M].中国政法大学出版社，1997年版：第326页。

[14]日本民法明确规定物权法定，是“为了有关土地权利的单纯化，废除土地上存在的旧时代复杂的封建制度式的权利，除单纯明了、自由的所有权外，仅仅承认限制物权，则最合乎近代法的理想”。

[15]封建时代之物权制度系与身份制度相结合，„„不仅在同一土地上，因各自身份特权之不同需求，成立重叠之所有权，如前述之上下级分割所有权，致有碍物权绝对性之确保。且挟身分特权之威胁，使物权变成为对人之支配，此尤为近代人权思想所不容，故旧物权制度自须加以整理，使物权脱离身分之支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理既毕，乃以法律规定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。

[16]孙国华∕叶传星.《法理学研究状况和发展趋势》[J].《法学家》1995年，第6期：第5页。

[17]高圣平.《物权法定主义及其当代命运》[J].《社会科学研究》2008年，第3期：第3页。

[18]苏永钦.《私法自治中的经济理性》[M].北京：中国人民大学出版社，2004年版：第88页。

[19][英]FH•劳森.《财产法》[M].北京：中国大百科全书出版社，1998年版：第219页。

[20]赵廉慧.《财产权的概念》[M].北京：知识产权出版社，2005年版：第156页

[21][美]迈克尔·D·贝勒斯.《法律的原则》[M].北京：中国大百科全书出版社，1998年版：第103-109页。

[22]同注11。

[23]同注9。

[24]冉 昊.《“相对”的所有权——双重所有权的英美法系视角与大陆法系绝对所有权的解构》[J].《环球法律评论》2004年，第4期：第47页。

[25]申政武.《论现代物权法的原则》[J].《法学》，1992年，第7期：第16页。

[26]李永军.《物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响》[J].《中国检察官》，2009年，第2期：第62页。

[27]王泽鉴.《民法学说与判例研究》（第一册）[M].台湾：三民书局1996年版：第283页。

[28]余芳芳.《我国“物权法定原则”之局限性及其完善》[J].《科教创新》，2008年，第11期：第20页。

[29][日]内田贵.《民法讲义I総则•物权法》[M].东京：东京大学出版会，2005年版：第355页。

[30]同注11。

[31]李赵力.《物权法定主义的落寞》[J].《法制与社会》，2008年，第36期：27页。

[32]金可可.《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》[J].《中国社会科学》，2006年，第2期：第140-150页。

[33]同注32。

[34]同注24。

[35][日]大木雅夫.《比较法》（范愉译）[M].北京：法律出版社，1999年版：第86页。

[36][美]埃尔曼.《比较法律文化》（贺卫方等译）[M].上海：三联书店，1990年版：第28页。

[37][德]萨维尼.《论立法与法学的当代使命》（许章润译）[M].北京：中国法制出版社，2001年版：序言第6页。

[38]常鹏翱.《论物权法的体系结构》[A]..cn/Article/default.asp?id=21699，更新日期：2005.9.6。

[39][德]鲍尔·施蒂尔纳.《德国物权法（上册）》（张双根译）[M].北京：法律出版社，2004年版：第8页。

[40]同注39。

[41]同注9。

[42]孙宪忠.《德国当代物权法》[M].北京：法律出版社，1997年版：第187页。

[43]同注6。

[44]同注9。

[45]同注38。

[46]同注26。

[47]我妻荣.《日本物权法》[M].台湾：五南图书出版公司，1997年版：第23页。

[48]同注4。

[49]立法涉及法律相互之间的协调问题。许多新型权利的得不到物权法上的承认，并不是因为实际上不需要，而是因为其难以被纳入现行的物权法体系。坚持物权法定，可以维持物权法体系的协调性，却有碍于社会中权利的生长于社会的发展。

[50]同注4。

[51]谢在全.《民法物权论（上）》[M].北京：中国政法大学出版社，1999年版：第45-46页。

[52]郑玉波.《民法物权》[M].台湾：三民书局，1986年版：第16页。

[53]王泽鉴.《民法物权：通则·所有权》（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，2001年版：第150页。

[54]史尚宽.《民法物权论》[M].北京：中国政法大学出版社，2000年版：第47页。

[55]姚 辉.《让与担保规制模式的立法论阐释》[J].《法学家》，2006年，第6期：第65页。

[56]同注3。

[57]同注53，第36页。

[58]同注3。

[59]冯玉军.《法律的交易成本分析》[A]./17353597-2.html，更新日期：2006.9.21。

[60]同注20。

[61]射胜哲.《中华人民共和国物权法综合评析（上）》[J].《上海交通大学学报》，2007 年，第3 期。

[62] Ronald C. C. Cuming, The Internationalization of Secured Financing Law : the Spreading Influence of the ConceptsUCC, Article 9 and its Progeny[A] . Ross Cranston. Making Commercial Law, Essays in Honour of Roy Goode

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[63]高圣平.《美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法》[J].《法学家》，2006年，第5期：第82-90页。

[64]哈耶克.《自由秩序原理》（邓正来译）[M].济南：山东人民出版社，2003年版：第201页。

[65]同注63。

[66]同注63。

[67]同注11。

[68]高圣平.《物权法定主义及其当代命运》[J].《社会科学研究》，2008年，第3期：第3页。

[69]王卫国.《民法》[M].北京：中国政法大学，2007年版，第214-215页。

[70]温世扬.《物权法要论》[M].武汉：武汉大学出版社，1997年版：第22-23页。

[71]同注52。

[72]崔建远.《我国物权法应选取的结构原则》[J].《法制与社会发展》，1995年，第3期：第51页。

[73]同注68。

[74]同注68。

[75][英]梅因.《古代法》（沈景一译）[M].上海：商务印书馆，1997年版：第15页。

[76]张文∕何慧新.《关于创立中国刑事判例制度的思考》[J].《政法学刊》1999年，第1期：第11页。

[77]刘长秋.《浅论法律的变动性权威瑕疵及其矫正》[J].《同济大学学报（社科版）》，2004年，第6期：第16页。

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指导教师评语：

（签章）

二OO 年 月 日

指导小组或教研室意见：

（签章）

二OO 年 月 日