中日的文化交流_中日法律文化交流的选择比较

第24卷第4期2006年7月政法论坛(中国政法大学学报)Tri

buneofPoliticalScienceandLaw(JournalofChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw)Vol.24,No.4　Jul.2006

中日法律文化交流的选择比较

张中秋

(中国政法大学,北京)

　　摘　要:,一是古代日本大规模地输入唐“”;一是晚清中国急速地输入近代日本的法律文化,。唐代中国法律文化到日本,晚清日本化的西方法律文化到中国,这种交流不仅深入历史而且影响未来。在特定的时间与空间条件下,交流双方尤其是输入方的对象国及其输入途径的选择,主要受信息、国情、政制、目标和国际环境、法律传统以及人力物力的限制。晚清中国“变法修律”的参照模式经历了从美英到法德最后选定日本的必然过程。唐及清末中日法律文化交流的选择具有双向性和典型性,这既是比较法律文化分析的范例,又是思考当下中外法律文化交流的资源。

关键词:法律文化;中日交流;选择;资源

中图分类号:DF08　文献标识码:A　文章编号:100020208(2006)042043211

一

中日文化交流源远流长,依文献记载,至少有二千年的历史,从《三国志・倭人传》到《清史稿・日本传》的16部中国正史均有记录。清末以来,中日文化交流又经历了百年

洪流中,中日之间一直流淌着法律泉流[3][1][2]。在这二千多年的历史,其间形成两个高峰,一是古代日本大规模地输入唐代中国的法律文化,开创出它著名的“律令时代”;一是晚清中国急速地输入近代日本的法律文化,开启我国的

②法制现代化进程。因此,从中国视角出发,比较中日法律文化交流,唐及清末是关节点。

日本的文明史有一个特点引人注目,即它总是不失时机地通过输入大陆文明来实现自己文明的飞跃。在这方面,法文化史是它的成功史。就近代和现代言,日本通过“明治维新”和二战以后的改革,先

[4](P1413-433)[5](P1293-328)后输入了欧洲大陆和北美大陆的法律文化,实现了法制的近代化和现代化。在古

收稿日期:2006202210

作者简介:张中秋(1962—),男,江苏　水人,法学博士,教育部人文社会科学重点研究基地・中国政法大学法律史学研究中心教授,博士生导师。

①　大化改新(公元645年)前,日本处于部民社会状态,经济、文化落后于大陆中国的唐朝和朝鲜半岛,没有系统的成文法,只有一些习惯法。大化改新后数十年间,经过反复的斗争,以唐为范本,逐渐引进并制定了律、令、格、式成文法,构成先进的国家制度。日本的多数历史学家,通常把当时这种以律令法为轴心所形成的国家统治体制,称之为“律令制”。在公元12世纪幕府政治以前,特别是大化改新后的头二、三个世纪,即律令制推行较好的时期,谓之“律令时代”。律令制的特点是仿效唐代中国,国家掌握土地和人民,在此基础上建立以天皇为核心的中央集权官僚体制。律令时代是日本政治统一、法制完备、经济文化走向繁荣的新时代。这一时代的开创在制度上得力于对唐代法律文化的输入。

②　中国早在明代就与西方(人士)多有接触,到19世纪40年代中西发生正面冲突前,联系也未曾中断,但对传统法律制度的改革直到1900年清廷谕旨新政,1905年5大臣出洋政治考察后才开始变法修律。变法修律的参照模式经历了从美英到法德最后选定日本的过程,大规模引进源于西方的近代日本法律文化开启了中国法制现代化的历史进程。①

44政法论坛(中国政法大学学报)2006年代,它依靠输入东亚大陆唐代中国的法律文化,实现了法制的古典化。这一举措与“大化改新”相联系,可以说“大化改新”为日本输入唐代法律文化提供了契机和政治保障。公元646年,“大化改新”的领袖和功臣之一中臣镰足仿隋唐制度,制订成文法典,撰律20卷,是为“近江令”。到公元701年,即日本史上有名的文武天皇大宝元年,由忍壁亲王和藤原氏等组织编纂律6卷、令11卷,通称《大宝律令》。及至公元718年,即日本元正天皇养老二年,复由藤原氏组织将《大宝律令》进行修订,形成律和令各10卷,称为《养老律令》。《大宝律令》和《养老律令》都是仿唐朝永徽律令制定的,①其立法动机与“大化改新”的总体思想一致,是“大化改新”。随着这一进程的深入,(公元710(1184年)两个时时代,延续三、四百年之久,历经“奈良”平安期[6](P166-150)。直至公元1185,②趋式微,”,由于日本引进西法才告结束。由此看

来,————在日本的影响实质上有五百年之久,形式上长达千年之上。。

律令在本土中国的命运有别于日本,王朝的更迭并没有中断法律自身的延续性,唐律不仅是《宋刑

③统》的蓝本,也是明、清律的依据。但到晚清,一个有趣的悖论现象是,直接中断并瓦解这一法律传统

和体系的恰是曾经大规模从中国输入法律文化的日本[7](P14-5章)[8](P13-4章)。虽然晚清以来中国一直在引进域外先进的法律文化,但毫无疑问,在近代中国法律文化的构成上,来自日本的因素占有最突出的位置。晚清“变法修律”的模范即是“明治维新”后的日本,所以,清末预备立宪、官制改革、法律修订无一不模仿日本。具体说,近代中国的法律体系、法律形式、法律分类、法律制度、司法体制,以及法律概念、法学教育和研究,甚至法律条款和术语等,一如古代日本对中国唐代法律文化的输入,林林总总大都来

④自邻邦。由于公元1911年,即清宣统元年,孙中山领导的“辛亥革命”导致清王朝覆亡这一政治上的原因,仿自日本的晚清法律大多未及实施。这一点不同于律令在日本的推广,但它们仍然是随后中华民国法制建设的底本和框架。及至今日,当代中国法律文化的构成已远较清末复杂,特别是关于法律的性质和定义已迥然不同,但恐怕还是不能无视这样一个基本事实,即我们的法律样式和法学知识都是直接从晚清继受来的。尽管晚清是模仿日本学习西方的,但实际情况是,从1900年清廷颁布“变法修律”的谕旨开始,到1905年派大臣出洋政治考察,经过反反复复的寻觅,最终还是选定日本作为引进西方法律文化的模范国,可以说晚清中国是继受了日本化的西方法律文化。

唐代中国法律文化到日本,晚清日本化的西方法律文化到中国,这种交流和影响不仅深入历史而且影响未来。这在人类文化交流史上,尤其是在法律文化的交流中是极其罕见的。唐及清末中日法律文

①这是基本的历史事实,但曾有日本学者持相反的意见,如仁井田陞、牧野巽居然说:“《故唐律疏议》与《养老律》不像历来认为的

(〔那样是母子关系,而应该是兄第关系;《养老律》即使不是正嫡,也应该是兄长,《故唐律疏议》则是弟。”日〕冈野诚主编:《中国法制史

考证》,丙编第2卷,北京:中国社会科学出版社2003年版,第2页)现在的学界已回到史实本身,大体取得共识。进一步的讨论可参见杨一帆主编:《中国法制史考证》,甲编第4卷,北京:中国社会科学出版社2003年版,第445-454页;杨廷福著:《唐律初探》,天津人民出

(上、版社1982年版,第1-30页;〔日〕仁井田陞、牧野巽著:“《故唐律疏议》制作年代考”下),载杨一帆总主编,〔日〕冈野诚主编:《中国

法制史考证》,丙编第2卷,北京:中国社会科学出版社2003年版。

(梁容若著:《中②如“《大宝令》的官制,一直沿用到明治维新。明治初年的二官八省,到现在中央各部称省,还是承袭《大宝令》”

日文化交流史论》,北京:商务印书馆1985年版,第7页);另参见林榕年主编:《外国法制史新编》,群众出版社1994年版,第409-416页。

③清代官方纂修的《四库全书总目・唐律疏议提要》略云:“论者谓唐律一准乎礼,以为得古今之平,故宋世多采用之。元时断狱,亦每引为据。明洪武初,命儒臣同刑官进讲唐律。后命刘惟谦等详定明律,其篇目一准于唐;……本朝(按:指清朝)折衷往制,垂宪万年,钦定《大清律例》,明简公平,实永为协中弼教之盛轨。”

④参见张晋藩总主编,朱勇主编:《中国法制通史》,第9卷,北京:法律出版社1999年版,第3-9章;李贵连主编:《二十世纪中国法学》,北京:北京大学出版社1998年版,第1-66页。新的研究还显示,部分西方法学名词在中日之间存在输出与回归的现象。参见王健著:《沟通两个世界的法律意义──晚清西方法的输入与法律新词初探》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第218-249页。

　第4期张中秋:中日法律文化交流的选择比较45化交流的选择极具双向性和典型性,这既是比较法律文化分析的经典范例,又是思考当下中外法律文化交流的重要资源。

二

①时间与空间对我们理解问题有着至关重要的意义。公元7世纪的日本,是一个孤悬在东北亚海

上的岛国,对于它,已沟通东西方交通的“丝绸之路”远在欧亚大陆。中国是“”的开拓者,凭借这条通道可以直接与印度、阿拉伯世界,,,它的四周是茫茫

6](P1313)海域,,

[](95)技术和材料较原始,因此速度、,,除了汉文

化圈或借助中国,于是,繁荣、强盛而又文明的隋唐文化,自然。这与19世纪日本“明治维新”时可以真正做到“求知

()[6]P1379识于世界”,此乃时过境迁的时空变换所致。由此我们发现,文化包括法律文化

的交流,选择的空间一定程度上受到了时间的限制,同时,具体时间内的选择又受制于一定的空间。古代日本只能选择它身处其中的东亚文化,在东亚文化中它又只能选择东亚大陆最先进的唐代中国文化。这是古代中日法律文化交流中特定的时间和空间对日本选择的限制。

日本选择东亚大陆唐代法律文化促使社会变革制度化,客观上受当时时空条件的限制,另一方面同样不容忽视的是,选择前中国文化和政治原理对日本的影响,已构成日本改革和选择的背景。日本直接接触中国文化早在隋唐前的汉魏时期,以朝鲜半岛为中介则还要提前。从现有的考古和研究来看,古代日本深受中国文化影响,从农具、种子到生活用品等相当广泛的物质文明,已在隋唐之前先行到达日本

[2](P111-48)社会。这种文化背景,为它后来采纳来自同一母体的制度文化提供了便利。这其中起直接推动作用的是来自儒学的政治原理。中国儒学的政治原理是“天命”观和“王土王民”、“仁政”、“德治”的思想,这一思想完全符合当时日本想要变革的内在趋势和皇室需求,集中体现在圣德太子②的所作所为上。圣德太子年轻时即受教于佛教和儒家经典,内心一直仰慕中国文化,公元603%604年,推行所谓的“推古朝改革”,依据儒家经典和日本特点,制定出《冠位十二条》和《十七条宪法》。《冠位十二条》试图废除世袭制,实行依能力而定的官僚制,反映了孔孟时代的原始儒学和适应中央集权的后期儒学。《十七条宪法》并非法律,它是依据儒家经典制定的对官吏的道德训诫。《冠位十二条》和《十七条宪法》表达了圣德太子推行社会改革的指导思想,为未来的日本社会特别是国家制度勾画了蓝图。这是当时的日本统治者依据中国儒学的政治原理,试图说明新社会秩序下“君”与“国土”和“人民”的关系,

[9](P130-32)以及“君、臣、民”三者关系的政治规划尝试。这种基于儒学的政治原理在40余年后成为日本

社会实践的核心,指导“大化改新”和随后模仿唐朝的“律令制”的建立。

在促成日本对唐代法律文化选择的诸因素中有一个最直接的因素,即留学生的刺激作用。这些派遣隋唐的留学生学成回国后不止提供和传播了信息,还直接向天皇等日本最高统治者推荐唐代法制,请求召唤,以便为国效力。日本《推古纪》31条记:“大唐学问者僧惠济、惠光及医惠日、福因等并从智洗尔等来之,于是惠日等奏曰:‘留于唐国学者,皆学以成业,应唤,且其大唐国者,法式备定,珍国也,常须

①时间与空间不惟是我们认识物理世界的基本范畴,也是理解人类世界的重要概念。没有时间与空间的经纬框架,真理与谬误的9](P130)界线将被模糊。爱因斯坦相对论对牛顿经典力学缺陷的克服,使人类充分认识到了时间和空间的重要意义。参见〔英〕W.C.丹皮尔著:《科学史》,北京:商务印书馆1987年版,第522-535页“相对论”;又见《爱因斯坦文录》,杭州:浙江文艺出版社2004年版,第167页“什么是相对论”及以下。

②圣德太子(公元574-622年),名厩户丰聪耳,用明天皇的皇子,推古天皇时(公元593年)被任为皇太子摄政。在他主持下推行了一系列改革,最重要者是他派出遣隋使和留学生,积极输入并推广中国文化和佛教,为以后日本的发展,特别是“大化改新”奠定了基础。

46政法论坛(中国政法大学学报)2006年达。’”这是中日法律文化交流中一条极其重要的记录,它为日本的选择指定了方向,所以,宫琦道三郎博士认为,日本“于是遂决意编纂法典”[10](P1176)。

三

在追求这一决意的实现中,日本是选择哪些途径来输入唐代法律文化的呢?周一良先生在《中日文化交流史论》中提出,中外文化交流的途径是多方面的,但大致有六种,即官方使节、留学生的往来、

[11](P16-10)宗教、商业和商人、手工匠的往来、,这是对中外文

化交流途径的一般概括,笼统说,、制度性和意识形态的特点,那么,、商人(业)、工匠和战争(俘虏)等,,留学、使节和公元7世纪初准确说是公元603年,日本官方从留学生那里获得“大唐国者,法式备定,珍国也”的准确信息后,开始将学习和引进唐代法律文化确立为基本国策,尔后于公元630年正式向中国派出官方使节即遣唐使。这是日本决意从唐代输入法律文化的前奏,此后一直到公元894年日本停止派遣唐使为止,在长达264年的过程中,日本共派遣唐使19次,实际正式派遣并到达唐朝的使节共13次。其

①成员有外交使节、留学生、学问僧和译员、工匠、水手等。遣唐使到中国后,除觐见皇帝、进献贡物外,

主要是考察和学习唐朝的文物制度,法制是其中重要的一项。他们不但密切注意唐朝法制的变动状况,广泛收集情报,及时传递回国,而且十分重视对唐朝法律的研究。遣唐使中专长法律者,如大和长冈、吉

②备真备等,留学中国时入学的就是唐朝中央的“明法”科,潜心钻研律、令、格、式。还有如嵯峨朝国博

()[3]序论P12士额田今足等,入唐请教法律专家,切磋有关法律疑难问题。遣唐使的派遣,特别是日本使节

和留学生对大陆文化的吸收,为日本输入唐代法律文化准备了人才、传递了信息、架设了桥梁。

就当时东亚世界的格局看,日本决定输入域外法律文化,在国别对象和途径方式上的选择余地其实是很有限的,它只能通过遣唐使和留学生来引进唐代中国的法律文化,否则就达不到它的国际国内目标。但在输入的内容和次第上,日本可以而且事实上也的确表现出它的独立性。唐代法律文化是此前中国数千年法律文化的继承和发展。依规范言,其体系的构成为律、令、格、式;依体制言,是从中央到地方的各级专职和兼有司法功能的机构。这两者合起来构成完整的国家制度,简称“律令体系”或“律令体制”。面对这一情形,日本给笔者印象最深的是,它竭力模仿唐制,建构包括司法体制在内的官制,同

③时积极引进律、令、格、式,表明日本对唐代法律文化的输入是全面的。但日本在选择全面而不是部分

接受的同时,优先考虑的是对制度的移植。这一点日本学者也曾指出:“〔日本〕平安时代初期中国式文化的盛行,不仅源于书籍上的知识,而且有同时代中国现实制度的影响,可以说,这在官制和都城建制之类与国家体制相关的领域方面体现得十分明显。这也如前所述,遣唐使的目的,不单是输入唐及其丝绸之路的文物,更重要的是为了连接以唐为中心的东亚世界的外交关系,接受以律令为代表的国家统治制

①有关日本遣唐使的时期、组织、船舶、航路、历险、接待、学习、收获、贸易等,木宫泰彦有非常好的考证和解说,请参见〔日〕木宫泰彦著:《日中文化交流史》,北京:商务印书馆1980年版,第62-107页。有关遣唐使的次数和人数有不同看法,如有论者认为,日本朝廷从舒明二年(公元630年)到宽平六年(公元894年)的264年间,总共任命了20次遣唐使,第11、14、15、20次因故中止,实际成行16次。在这16次遣唐使中,估算总人数不下5000人。参见王勇,中西进主编:《中日文化交流史大系・人物卷》,杭州:浙江人民出版社1996年版,第64页前后。

()。②黄遵宪:《日本国志・刑法、续日本书纪》“神护景云三年条”

③日本学者也有这样的看法,堀敏一教授写道:“后进的国家与中国国情不同,所以必须根据各国的实际情况,对中国律令进行修改。而且,律令体系也不是一次就能吸收得了的,所以,律令所规定的各种制度,只能逐渐地、一部分一部分地吸收。接受律令体系,并

(〔编纂独自的律令法典的是日本。日本最初是逐步采用部分制度,而后对整个律令体系进行修改、采纳。”日〕堀敏一著:《隋唐帝国与东

亚》,昆明:云南人民出版社2002年版,第131页)

　第4期张中秋:中日法律文化交流的选择比较47度和措施。在遣唐使的活动中,始终体现出把这些作为首要目的。……遣唐使废止后,虽然通过僧尼往

[3](P1100)来和民间商易等形式,中国文物继续输入日本,但有关国家各种制度的吸收已不再进行。”

一般说,律、令、格、式都是法律规范,但作为国家政治、经济、国防、外交和文化等基本制度的规定主

[12]要集中在“令”中。所谓“令者,设范立制”也。在唐代,律、令、格、式前后序列,构成一完整有序的法

律体系。但日本输入唐代法律文化并未遵循这一序列,而是优先输入令,然后是律,格、式又次之。这从日本律令制发展的轨迹中清晰可辨,日本律令的制定最早是在天智十年(公元671年),是年《近江令》产生;其后到天武十年(公元682年)着手制定于持统三年(公元689年)开始实施的《净御原令》;尔后在大宝元年(公元701年)制定《大宝律令》;再后来到养老二年(公元718年)《永徽律令》等,将《大宝律令》修订为《养老律令》,。律令”连称,语序上“律”先于“令”,,“大化改新”,因此,令的优先输入成为一项紧迫的政治任务。从比较法角度看,,即在法律移植过程中,对输入国而言,急需的和不冲突的法域是优选的对象。历史上奥斯曼帝国统治者在推行立法改革时,首先引进的是法国商法典和海商法。因为这些方面的事项很少同传统的伊斯兰法发生冲突,而又为当时法制现代化所急需,保守势力因此无

[13](P1645)由反对。日本以令为先着眼的主要是急需,冲不冲突问题相对次要,因为“大化改新”已从根本上排除了可能引起直接对抗的政治障碍,革新派已牢牢掌握大权。随着令的输入,律、格、式自然跟进。“式”在某种意义上说是推行令的行政细则,“格”和“律”都是贯彻实施令的法律保障。没有这些保障,依据“令”所建构起来的国家各项制度是不可能实现的,表明日本输入唐代法律文化完全是围绕建构新制度展开的。这种刷新体制的果断行为与晚清中国“变法修律”中的迟疑和争议形成鲜明的对照。

四

19世纪的晚清中国客观上已被纳入西方主导的世界体系,面对世界而不是古代的东亚,清廷在确定输入法律文化对象国上,虽然拥有古代日本所无法比拟的选择空间,但这又使它经历一个不短而又必然的选择过程。1840年鸦片战争一役使中西差距顿现,有识之士开始认识到向西方学习的必要,所以魏源提出“师夷”的主张,林则徐对此更是确信无疑,严复大量译介西方政治法律著作的用意也在于

①此。延至1898年戊戌维新时期,康有为在《应诏统筹全局折》的上书中明确提到:“外来人者,自治其民,不与我平等之权利,实为非常之国耻。彼以我刑律太重而法规不同故也。今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律,重行施定,不能骤行内地,亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法,西人皆极详明,既不能闭关绝市,则通商交际势不能不概予通行。然既无律法,吏民无所率从,必致更滋百弊。且各种新法,皆我所夙无,而事势所宜,可补我未备。故宜有专司,采定各律,以定

[14](P127)率从。”从康有为的折子看,他请求光绪帝引进域外法律以去国耻这是确定的,但引进哪国法律,康氏列举了罗马、英、美、德、法和日本,并在指明引进那些法律后说“西人皆极详明”。此举表明康有为在引进法律对象国的选择上,还处在古今不别、英美法德日不分、东西方同列,且以西人为主的状态。很显然,康有为的建言在理论上是不错的,所谓广开眼界、择善而从,但实际上办不到。且不说这么多国别

①朱维铮与龙应台编著的《维新旧梦录──戊戌前百年中国的“自改革”运动》一书,选编了从龚自珍、魏源、林则徐到梁启超、严复、康有为等先贤的维新改革文字。这些文字篇篇珍珠、字字心志,至今读来,仍令人感慨不已。参见朱维铮、龙应台编:《维新旧梦录———戊戌前百年中国的“自改革”运动》,北京:三联书店2000年版。

48政法论坛(中国政法大学学报)2006年①难以选择,英美与法德两种不同的法律体系,在当时也是断难并行引入合为一体的。由于“维新”的失

败,这一建言也未付诸实践。依《清史稿・刑法志》的记载,直到1900年八国联军攻入北京时,清廷在输入域外法律文化上仍是“取法欧美”。1902年直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联名会保沈家本、伍廷芳为修律大臣,提出“兼取中西”的修律主张,清廷“旨如所请”,确定“参酌各国法律,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”的方针。1907年主持法律修订馆的沈家本等“延聘东西各国

②精通法律之博士律师,藉备顾问”。依据上述情况,我们粗略核算一下时间即可发现,晚清中国在选择

(1842年/魏源等)→输入法律文化的对象国上前后经历了半个多世纪。其间的轨迹清晰可见:“师夷”

(1898年/康有为)→(1900《“西人皆极详明”“取法欧美”/“兼取中西,参酌各

(1902年/袁世凯等並清廷)→(1907年/法律修国”、“旨如所请”“订馆沈家本等)。从1842年到,,”到“变法修律”的选择期。毫无疑问,“”,是当时修律的措施之一,但从相关材料看,,西方专家是未曾聘请还是聘请不到,其中原故,一时不明。但也

[14]。

由西方的英、美、法、德等国转向东方的日本,在晚清中国是经过认真考察比较后做出的选择。依相关记录,载泽、端方等政治考察的路线首先是美、英,这在当时是很自然的。英、美一体,英国又是世界的霸主,侵扰中国的头号列强,由鸦片战争所开启的一系列对华事件无不与英国有关,这直接导致晚清中国一方面憎恨英帝国主义,同时又不得不承认其国力的强盛和制度的优越。但经过1906年的实地考察,大臣们发现:美、英制度美则美也,于中国政情却有不合。戴鸿慈、端方等上奏的关于美国的考察报

[15](P17)告中说道,“大抵美以工商立国,纯任民权,与中国政体本属不能强同。”赴英国考察的载泽等则

报告:“查英吉利为欧洲文物最著之国,一切政治规模与东方各国大有异同,……惟其设官分职,颇有复

[15](P110-11)杂拘执之处,自非中国政体所宜,弃短用长,尚须抉择。”从这两份报告中的内容可知,美、英与

晚清中国政情的不同之处,一是纯任民权,一是设官分职的分权体制。这样的判断表面上是客观的,但问题的实质是,满清君主专制与美、英民主政体格格不入,这才是症结所在。

考察大臣由英、美分赴欧洲大陆法、德诸国后提交的报告,表现出与以往不同的意向。关于法国的报告是这样写的,“查法兰西为欧洲民主之国,……臣等至法京后,连日率同参随等员至其行政各局署详加参考……而复知其立国之体,虽有民主之称,统治权实与帝国相似。条规既整齐完密,精神尤固结流通,遗其粗而撷其精,可以甄采之处,良亦非鲜。”关于德国,戴鸿慈等报告说:“查德国以威定霸,不及百年,而陆军强名,几震欧洲。……其人民习俗,亦觉有勤俭质朴之风,与中国最为相近。盖其长处,在朝无妨民之政,而国体自尊,人有独立之心,而进步甚猛。是以日本维新以来,事事取资于德,

[15](P19-10)行之三十载,遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强,而不知溯始穷原,正当以德为借镜。”考察大

臣们的报告明确显示,相对美、英,法、德更近中国,其中原故不外乎“统治权实与帝国相似”,以及“在朝无妨民之政,而国体自尊”。质言之,君权与民权、集权与分权的不同政制模式乃是决定取舍的标准。

经过对世界列强的一番考察比较,大臣们的一致看法是,“变法修律”应以日本为榜样,藉此才能达到经由日本摄取西方政治法律文化之精华的目的。其实,早在1890年黄遵宪就已提出向日本学习的倡议,但在当时这一倡议既未受到关注,自不可能成为主流意见。更深层次的原因是,数千年来中国一直

①英、美系普通法法系,是遵循先例的判例法系统;法、德系大陆法系,是源自罗马的成文法系统。两者自古独立发展,近代以来相[15](P114-15)互间有影响,但基本的法律样式殊难合一,至今亦然,何论晚清中国。参见〔德〕K.茨威格特H.克茨著:《比较法总论》,贵州人民出版社1992年版,第121-143页及其后。

②《清史稿・刑法志》的原文记载是:“逮光绪二十六年(公元1900年),联军入京,两宫西狩。忧时之士,咸谓非取法欧、美,不足以图强。于是条陈时事者,颇稍稍议及刑律。二十八年(1902),直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞,会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律,兼取中西。旨如所请,并谕将一切现行律例,按照通商交涉情形,参酌各国法律,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。自此而议律者,乃群措意于领事裁判权。”

　第4期张中秋:中日法律文化交流的选择比较[16]49,历来对日本只有以世界文明中心自居,除吸收佛教外,大规模的中外文化交流基本上是单向的流出

①鄙视之心而无仰慕之意。但甲午战争一役不只严重挫伤了中国在东亚的自尊自大意识,更使中国朝野

有了生死攸关的危机感,这时黄遵宪的《日本国志》才引起重视。黄遵宪以日本为楷模的变法维新论在

[17](P1412-418)信息和思想上都给康有为、梁启超等维新派以重要影响。康有为在《日本书目志》“自序”中

曾这样写道:“大地之中变法而骤强者,惟俄与日也。俄远而治效不著,文字不同也。吾今取之至近之日本,察其变法之条理先后,则吾之治效可三年而成,尤为捷疾也。且日本文字,犹吾文字也,但稍杂空海义之伊吕波文十之三耳。泰西诸学之书其精者,日人已略译之矣,。”这段话表明了康有为变法思想中的“日本模范国论”,雏型。惜乎戊戌变法失败使日本模范论一并沉寂下来,,迫使清廷

②的一些大臣在二年后又重提此议。,《江楚会

奏变法三折》,(公元1904年)伍廷芳等大臣再次明确

③提出相同建议,“,裒然成为一代维新之法。中东本同文之国,自当以彼为标准。”

同年5月,,正式揭开晚清中国输入日本法律文化的序幕。

仔细推敲清廷最终选择日本作为输入域外法律文化的对象国,自有很复杂的原因,但希图通过仿效日本收回领事裁判权可谓是最直接重要者。公元1853年西方列强迫使日本开关,1858年日本幕府屈于美国压力与之修订《日美修好通商条约》,随后又与荷、俄、英、法四国签订了同样的条约,史称“安政五国条约”。这些条约使得上述五国列强在日本获得了领事裁判等特权,日本由此感到屈辱,经过多年努力,尤其是通过仿效西方建立起近代法制,收回了领事裁判权。这对清廷有莫大的触动和启发,光绪二十七年(公元1901年)二月初二日,奕劻、荣禄等联名奏称:“日本变法之初,即派人赴泰西习律,设立律局考定颁行,二十年来国渐强盛。各国以其律例相同,凡旅居之外人,竟能受其管辖,遂

④得收回自主之权力,此改律收效之明证也。”

与此类言论相关的其他一些因素也推动了清廷的抉择,从当时比较显著的议论看,主要涉及到政教、风俗、文字、地域、人才、物力等。修律大臣沈家本、伍廷芳在联名上奏的折子中说的很清楚:“近日本明治维新,亦以改律为基础,新律未颁即将磔罪、枭首、藉没、墨刑先后废止。卒至民风丕变,国势日

[18]益,今且为东亚之强国矣。中日两国,政教同,文字同,风俗习尚同,借鉴而观,正可无庸疑虑也。”沈

家本等清廷大臣之所以力主就近学习日本,还考虑到要“参酌各国法律”将遇到两大难题:一是兼通中西语文和法律的人才奇缺,二是西方法律著作繁多难以选译。此所谓“欲取欧美之法典而尽译之,无论

[19]译者之难其人,且其书汗牛充栋,亦译不胜译。”如果选择日本,难题将不难。这部分是因为兼通中日

文和法律的中国留学生大有人才,更重要的是在国人看来,日本已撷取西方法律文化的精华。对此,沈家本曾指陈:“日本旧时制度,唐法为多。明治以后,采用欧法,不数十年,遂为强国,是岂徒慕欧法之形式而能若是哉?其君臣上下,同心同德,发愤为雄,不惜财力以编译西人之书,以研究西人之学,弃其糟

[19]粕而撷其英华,举全国之精神,胥贯注于法律之内,故国势日张,非偶然也。”

晚清“修律”是“变法”在法律层面上的要求和体现,变法的核心是要维持内忧外患的清廷在为时势①古代中国称日本为“倭”一词已含有鄙意,所以,“国书事件”中日本把中国隋朝称其国王为“倭王”,认为是“无礼”之举,表示[6](P1349-354)“憎恶”而“不从”。(参见〔日〕木宫泰彦著:《日中文化交流史》,北京:商务印书馆1980年版,第55页)及至晚清,黄遵宪在《日本国志・邻交志序》中说:“(日本)中古以还瞻仰中华,出聘之车冠盖络绎,上自天时、地理、官制、兵备,暨乎典章制度、语言文字,至于饮食居处之细,玩好游戏之微,无一不取法大唐。近世以来结交欧美,公使之馆衡宇相望,亦上自天文、地理、官制、兵备,暨乎典章制度、语言文字,至于饮食居处之细、玩好游戏之微,无一不取法于泰西。”但在中日甲午海战和日俄战争前,国人对日本的认识基本上还是维持传统的观念,具有黄遵宪这样见识的人为数少。

②光绪二十七年(公元1901年)二月初二日,奕劻、荣禄等大臣联名上奏。中国第一历史档案馆存:《军机处录付档》7227卷40号。

③中国第一历史档案馆存:《军机处录付档》7227卷57号。

④中国第一历史档案馆存:《军机处录付档》7227卷40号。

50政法论坛(中国政法大学学报)2006年所迫的改革中于不坠。这样,仿效日本实行名为立宪实为专制的立宪政体便成为最合适的选择。考察大臣载泽等人向清廷所上的密折清楚地说明了这一点,“窃奴才前次回京,曾具一折,吁恳改行立宪政体,以定人心,而维国势。……以日本宪法考之,证以伊藤侯爵之所指陈。……以今日之时势言之,立宪之利最重要者三端:一曰皇位永固。……二曰外患渐轻。……三曰内乱可弥。”[15](P1174)清廷度支部主事陈兆奎说的更直接明白:“故日本立宪名采自英、美各国,实则以本国之历史社会之情状为准绳,盖以英之政法由于积渐,法之政法由于专制,美、德之政法由于共和,惟日由于尊王,故立法亦多出入也。中国于日为同种,而帝国宗旨亦近,则立宪自宜取师日本。”

唐代法律文化一般,最终还是政治因素起了关键作用[15](P1264-265)政制的选择从根本上决定了修律的选择,因此可以说,晚清中国决意引进域外法律文化从“”,在输入的途径和方式上,选择的空间已很宽阔,除战争外,大凡文化交流的他种方式都可适用。而今来看,留学、翻译、考察、聘请外国专家这四种方式成效最显。晚清中国留学日本诚有当年日本遣唐使之盛况

较多[1](P1323)[20],略有不同又远胜一筹的是,在日本的中国留学生中专攻政法者为数。这有很多原因,其中有意思的是,习得政法可以从政与中国的官本位价值取向比较吻合,当然也不排除政法在当时的急用和实用,尤其是“天下兴亡,匹夫有责”的士人意识起了重要作用。大量留日的法政人才为晚清中国输入近代日本法律文化提供极大的智力支持,翻译是直接受惠的又一个方面。据统计,1902%1904年全国翻译外文书约533种,其中译自英、美、法、德等国的只有130种,占24.5%;译自日文的却达321种,占60.2%[21](P1183-185)。在1896%1911年译自日文的958种书中,社

[1](P1328)会科学有778种,占81.2%。在社会科学中,政法类最多,达194种。李贵连教授的研究也告诉

[14](P130)我们,沈家本主持的法律修订馆4次共译103种,其中日译中38种,约占全部译作的38%

律,首重翻译。”[22](P1838)。这两项统计同样表现了晚清法律文化输入中翻译的意义及其日本倾向,诚如沈家本所言:“参酌各国法很显然,对日本法律资料的翻译是翻译中的重中之重。

修律大臣沈家本在光绪三十三年(公元1907年)还敏锐地看到,与翻译同样重要的是调查考察。他在奏折中提出:“与译事并重者则为调查,近年来留学外洋人数众多,辑译政法各书,层次叠出,虽有可采之处,而或守一家学说,或非现行法制,羼出其间,未可据为典要。臣上年奏派刑部候补郎中董康等,前赴日本考察法制,以经费未充,仅将裁判、监狱两项查明归国,而考察欧美法制,力更未及,此调查之应筹推广也。”实地考察法制始于清廷5大臣的政治考察,实际都是受日本启发并以它为榜样的。因此,早在光绪三十一年(公元1905年),沈家本和伍廷芳曾专折奏请此事。他们认为“日本改律之始,屡遣人分赴法、英、德诸邦,采取西欧法界精理,输入东瀛,然后荟萃众长,编成全典。举凡诉讼之法,裁判之方,与夫监之规则刑制,莫不灿然大备。用能使外国旅居之人,咸愿受其约束,而法权得以独

[3](P1203)伸。至推原致此之由,实得力于遣员调查居多。”所以,光绪三十二年(公元1906年),董康等获

①准赴日本考察裁判和监狱事项。宣统元年(公元1909年),宪政考察大臣李家驹又被派至日本考察司[22](P1838)

法制度,他在考察报告中建议:“我国现当预备立宪,握要以图,约有数事:一、审判独立,宜切实筹办;

一、审判人员,宜加意培植;一、编定刑律,宜分期进;一、民律商律,宜调查习惯;一、民刑诉讼律,宜从速编纂。”[22](P1879)验之史实,这几项建议对清末“变法修律”切实起了作用,由此可见调查考察在晚清中国对日本法律文化的输入中所发挥的重要作用。

①参见沈家本:“调查日本裁判监狱情形折”,转引自刘俊文、池田温主编:《中日文化交流史大系・法制卷》,浙江人民出版社1999年版,第204页。

　第4期张中秋:中日法律文化交流的选择比较51晚清中国输入日本法律文化的另一条重要途径是,直接聘请日本专家参与中国立法和法律教育。在沈家本的主持下,当时受聘来华参与制定法律的日本专家前后有冈田朝太郎、松冈正义、志田钾太郎和小河滋次郎4人。冈田朝太郎主要负责刑法和法院编制法的起草,松冈正义起草民法和诉讼法,志田

①钾太郎负责商法的起草,小河滋次郎起草监狱法。从晚清修律的成果看,清廷所聘请的外国法律专家

②似乎都是日本人,而且他们几乎参与了各种新法制定的始终。日本专家按当时日本法律的模式,为清

廷准备法律草案,参与立法中的讨论和争论。晚清在聘请日本专家参与立法的同时,还延聘日本教习支持中国的法律教育。前述冈田氏等4人在充任法律馆调查员的同时,。从1909年日本外务省编的《清国雇聘本邦人名表》,405人,其中担任法政科目的有19人,警察科目的有3人,[1](P1实业(39人)、理科(34人),,作为法律文化一部分

,晚清中国为形势所迫,初始选择的实际上并不是日本而是西方,。中国在法律上特别是国际法方面需要改进,这在鸦片战争爆发前林则徐筹备海防时就已认识到,他最早主持翻译了瑞典法学家瓦特尔(Vattel)所著的《国际法》中的部分内容,以《各国律例》的名义付诸印行[23](P123-33)。鸦片战争后在中外一系列章程交涉中,中方相关官员对引进域外法律维护国家权益有了更深切的认识,但从1861年到1898年戊戌变法前的30多年间,中国引进

③法律大凡意指“西法”。黄遵宪对日本近代法的翻译和介绍集中在他的《日本国志・刑法志》和《日本

杂事诗》中。他的书不局限于对日本近代法的译介,还提出了法治的要义在“权限”二字。这在当时是一个了不起的见解,表明他透过日本法已了解到欧美法的精髓。遗憾的是他和他的书都不如古代日本留学生那样幸运,他的见解和倡议并没有引起时人的重视,以致向日本学习法律推迟到了中日战争后的

④戊戌维新时期,实际落实还要延至日俄战争后20世纪初的变法修律时。

按梁启超等人的计算,从1861年到戊戌变法前30多年的时间里,共翻译18种法律,其中国际公法类占8种,司法审判类有3种,军法类有3种,其他4种,法学著作的翻译还未开始。让人吃惊的是,在这些译作中,竟没有一种来自日本[14](P124)。这足以说明,戊戌变法前国人的注意力仍集中在西方列强,日本法律文化还未引起国人的注意。戊戌变法特别是变法修律开始后,晚清中国不仅注意到了日本近代法律文化的先进性和便利性,更以实际输入为己任。但面对整体的日本法,在内容及次第的选择上,清廷似乎并没有统一的计划,只是我们今天从实际的过程和结果回头来看,似乎有一些秩序。依笔者的观察,法律与法律家和法律学说几乎在同一时段引进。这应与沈家本主持法律馆的修律方针有关系,他曾提出翻译、调查与编纂并重,法律输入与法学引进和延聘专家同举[22](P1837-839)。但在法律和法学的输入上,不再是国际法优先,而是刑事、司法、狱政优先。这从沈家本统计的法律馆所翻译的日本法律和法

①董康:“前清法制概要”,法学季刊(第2卷第1期)。

②在近代史上,参与中国法律变革的外国人确实不止是日本人,还有来自欧、美的专家,如赫德、丁韪良、宝道、刘伯穆、艾斯卡拉、罗炳吉、古德诺、庞德等,但在清末“变法修律”中实际参与立法的似乎是清一色的日本专家。相关资讯参见王健编:《西法东渐———外国人与中国法的近代变革》,北京:中国政法大学出版社2001年版。

③据统计,从1861年到戊戌变法前,晚清共译出《万国公法》、《公法会通》、《公法便览》、《公法千章》、《公法总论》、《各国交涉公约》、《各国交涉便约》、《法国律例》等18种。其中属国际公法类的8种,司法审判类的3种,军法类的3种,其他类法律4种。译者中6人为英国籍,6人为美国籍,6人为中国籍。关于法学著作的翻译,基本为零。这些译作中没有一种是来自日本的,由此可见当时国人眼中“西法”的含义。参见李贵连主编:《二十世纪中国法学》,北京:北京大学出版社1998年版,第186页。

④黄遵宪和他的《日本国志》都历经曲折。1878年即他到日本的第二年,开始收集资料,1879年着手写作,1882年完成初稿,但旋即他被调任驻美国旧金山的总领事。1885年他从美国请假回国,在家乡埋头著述,1887年终于完稿。他把书稿抄写4份,除自留一份外,其他3份分送清廷总理衙门和李鸿章、张之洞,但没有回音。1890年他把书稿送广州富文斋刊印,但许久未出,直到1895年才正式刻印出版。但仍未引起时人注意,甲午海战中国惨败后才引起世人关注。从黄遵宪编完《日本国志》到面世引起关注历时十余年。如果该著能及时出版或手稿能及时得到清廷大臣的重视,那么黄遵宪和他的《日本国志》所发出的信息将有可能在某种程度上改写晚清中国史。

52政法论坛(中国政法大学学报)2006年学著作中可窥见一二,他4次统计的译作有:《日本现行刑法》、《日本改正刑法》、《日本陆军刑法》、《日本刑事诉讼法》、《日本监狱法》、《日本裁判所构成法》、《日本刑法讲义》、《日本刑法论》、《日本监狱访问录》、《日本新刑法草案》、《法典论》、《监狱学》、《狱事谭》、《日本裁判所编制立法论》、《日本商法》、

(未完稿)、《日本民法》《日本加藤正止破产法论》、《日本条约改正后关于外国之办法》、《日本改正刑事

诉讼法》、《日本现行民事诉讼法》、《国籍法纲要及调查员志田钾太郎意见书》、《日本民事诉讼法注解》、《日本刑事诉讼法论》、《日本民事诉讼法论纲》、《日本奥田义人所著继承法》、《奥田民事诉讼法》、《日本法律辞典》,以及译而未完的松冈参太郎所著的《民法理由总则、物权、债权。透过这些译作可看到,民商法之类的私法虽然也有,、、、。联系到晚清

[(-148)文化的选择中能够得出这样的印象,,,刑事、司法、狱政优先。

。,收回领事裁判权最为关键。领,实即刑律、审判和监狱野蛮落后的产物,①所以,修订这方。虽然对西方列强来说,这更多的还是借口,但处于弱势的清廷却不得不认真。与领事裁判权相关的另一个因素是,西方列强曾签约允诺,一俟清廷改革刑制与西方律例

②相同,则他们愿放弃在中国的司法特权。尽管后来事实证明这不是有诚意的允诺,但对清廷的选择的

确起了促成作用。《清史稿・刑法志》曾记载:“光绪庚子(公元1900年)以后,各国重立和约,我国斤斤争令撤销,而各使藉口中国法制未善,靳之不许。迨争之既亟,始声明异日如审判改良,允将领事裁判权废弃。载在约章,存为左券。故二十八年(公元1902年)设立法律馆,有‘按照交涉情形,参酌各国法律,务期中外通行’之旨。盖亦欲修明法律,俾外国就范也。夫外交视国势之强弱,权利既失,岂口舌所能争。故终日言变法,逮至国本已伤,而收效卒鲜,岂法制之咎与?”

如果把问题引向深入,晚清的选择与中国法律文化传统也有某种内在联系。中国法律文化远源流长,但它是以刑法化的公法文化为基本特色,民商法既缺乏相应的基础复又受到刑法的抑制而未能发达起来,因此,传统上中国对各种社会关系的调控主要倚重刑法和刑法化的行政法规,这种情况至晚清也

[24](P178-102)无根本变化。毫无疑问,这种法律文化传统必定影响晚清中国对域外法律文化输入的选择。

③站在法律移植的角度来认识,这正是千叶正士教授所说的“法律文化同一性原理”的表现。

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①沈家本奏曰:“臣等以中国法律与各国参互考证,各国法律之精意固不能出中律之范围,第刑制不尽相同,罪名之等差亦异,综而论之,中重而西轻者为多。……故中国之重法,西人每訾为不仁,其旅居中国者,皆藉口于此,不受中国之约束。……首先收回治外法

(沈家本:《)权,实变法自强之枢纽。”寄簃文存》卷一“删除律例内重法折”

②光绪二十八年(公元1902年),清廷与英国订立《中英续议通商行船条约》,其中第十二款约定:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查中国律例情形及其审断办法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其

(治外法权。”《大清光绪新法令》第6册第18页)其后,清廷又与其他列强续订此约。

③千叶正士说:“法律文化的同一性原理维护着法律文化的同一性,也推进着它的构成变量的改变,以适应不断变化的环境。改变的动力可能来自社会─法律主体(它培植着法律文化)内部的活动,也可能来自外部的刺激。无论哪种情况,同一性原理都被假定为一种法律文化的社会─法律主体提供一个标准。这个标准推动着也限制着主体对现存法律体系、社会─法律秩序、法律文化应该如何,及在什么程度上被修正、替代或保存的选择;特别是法律体系应该如何,及在什么程度上吸收或拒绝本土的和域外的因素。”参见〔日]千叶正士著:《法律多元──从日本法律文化迈向一般理论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第179页及前后。

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ComparisonoftheChoicesofSino-JapanLegal

CulturalCommunication

ZHANGZhong-qiu

(ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088)

Abstract:Sino-Japanlegalculturalcommunicationisoflongstandingandwellestablished.Therearetwopeaks:oneisthefamous“CodeEra”inwhichancientJapanintroducedthelegalcultureofTangDynastyofChinaonlargescale,theotheristhatChinainlateQingDynastyintroducedthelegalcultureofmodernJa2panandstartedthedevelopmentofthemodernizationofChineselegalsystem.InTangDynastyChineselegalculturewasintroducedintoJapan,andinlateQingDynastythewesternlegalculturewithJapanesecharacterscametoChina.Suchcommunicationhasbeenrootedinhistoryandhaveinfluenceonthefuture.Undertheproperconditionoftimeandspace,thetwopartiesofcommunication,especially,thetargetoftheintroducingpartyandthewayofintroductionaremainlylimitedbyinformation,statesituation,politicalsystem,aim,in2ternationalenvironment,legaltraditionandhumanandmaterialresources.

InlateQingdynasty,“modifica2

tionoflaw”hasundergonetheprocessoftakingEnglishandAmericanlaw,thenFrenchandGermanlawandlastlyJapaneselawforreference.TheSino-JapanlegalculturalcommunicationinTangDynastyandlateQingDynastyismutualandtypical.Itisnotonlythesampleofcomparativelegalculturalanalysis,butalsotheresourcesofconsideringthelegalculturalcommunicationbetweenChinaandothercountries.

KeyWords:LegalCulture;Sino-JapanCommunication;Choice;Resources

(责任编辑　晨　晖)

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