【美国新型贸易壁垒】应对美国贸易壁垒

　　一、案情简介 2006年3月，Crocs公司向ITC起诉，主张Double Diamond 、Distribution Ltd等11家公司违反美国关税法第337条规定，被告制造并进口到美国的运动休闲凉鞋，侵害美国6,993,858号（下称858号）发明专利和美国D517,789（下称789号）设计专利（见图1），构成不公平竞争行为。2008年4月，行政法官认为，858号专利不具有非显而易见性，宣告该专利无效，被控侵权产品未侵害，789号设计专利，且认为Crocs公司没有达到“国内产业要件”的实施高度。原告Crocs公司不服，向ITC申请复核，但ITC维持原决定。2008年9月原告Crocs公司向CAFC提起上诉。 ITC与CAFC的主要争议点在于：858号专利是否具有非显而易见性、被告产品是否侵害789号设计专利以及由此衍生的是否符合“国内产业要件”。 CAFC认为，858号专利制造出新形态、不上脚跟的鞋型，应具备非显而易见性，ITC不能仅以“各技术特征已分别存在于现有技术中”为由否定其非显而易见性，原告Crocs公司使用的858号专利制造的Beach、Cayman和Kids Cayman款在商业上获得重大的成功，可以推断该专利在现有技术上的研发具备非显而易见性。CAFC在判决中批评ITC在判断是否侵害789设计专利时，认为ITC过度的强调了二者的细微差异对整体视觉效果的影响，背离一般观察者的常识。CAFC认为原告Crocs公司自身产品虽然与789号设计专利在细节上有所不同，但二者仍为相似的外观设计，因此原告Crocs公司应当已经符合“国内产业要件”，要求ITC重新审理。 图1：789号设计专利（左），Crocs Beach（右） 2012年2月12日，ITC做出最终裁决，认为被告违反“337条款”，判令被告赔偿，同时还发出停止令和普遍排除令。 二、“国内产业要件”的适用标准 Crocs案是一个典型的由于在337调查中涉及专利而被处以重罚的案例。从337调查开始实行至今，已发起851起，多数案件涉及专利，少数涉及注册商标与版权，极少数涉及未登记的知识产权如商业外观或商业秘密（见表1）。 表1：377调查涉及内容表 337条款（1994年法，下同）规定：以不公平竞争方式和不公平行为将货物进口到美国，由其所有人、进口人、收货人及其代理人在美国销售，对某产业造成实质损害或损害威胁，或阻碍该产业的建立，或限制和垄断商业贸易，这种不公平竞争方式和不公平行为即属非法。即一旦违反337条款的基本要件：（a）诉讼案件存在不公平竞争方法或行为；（b）诉讼案件包含产品的进口或进口产品的销售；（c）不公平行为损害了美国国内已经存在或正在形成的产业。ITC或申诉方都可以提交启动“337调查”的申请。 Crocs案中，ITC在一审和复核时认为原告没有达到“国内产业要件”的实施高度，而CAFC在二审时却又以认为原告Crocs公司达到了“国内产业要件”高度为由驳回重审，最终ITC认定被告违反337条款，判令被告赔偿，同时还发出停止令和普遍排除令。可见在337条款中，对于“国内产业要件”判定的重要性。 337条款对美国“国内产业”定义如下：（a）对工厂和设备有重要（significant）投资；（b）重大雇佣劳工及投入资金；或（c）对知识产权的开发利用有相当程度的投资，包括设计、研究开发、授权使用或许可（licensing）。其中，（a）（b）两项是对重大投资标准（significant）的规定，（c）项是对实质性投资标准（licensing）的规定，只需符合上述条件之一即可达到“国内产业要件”的实施高度。相对于（a）（b）项而言，（c）项的标准显然更容易达到。 1、重大投资标准（significant）。大多数情况，在美国制造产品的美国公司可以满足技术和经济要求。但337调查并非只有美国企业可以发起。近年来，外国公司向ITC起诉外国公司，甚至外国公司起诉美国公司的情况越来越多。一个重要的判断方式是将申诉方的与被诉知识产权使用相关的外国活动与国内活动的性质和意义进行比较，如与国内活动相比，外国活动数量上要大的多，那么国内活动就不能认为是重大的投资，除非国内活动对整体运营非常关键。 以特定陶瓷电容器及其内产品一案为例，原告必须首先证明在美国进行了重大投资。ITC最终认定：原告为跨国集团，其于美国境内进行的投资涉及上百专利的组合，投资与涉案专利关联微弱（判定因素见表2），且在美国境内无其他研究或发展活动，更无如技术指导的附加授权活动，因此该授权投资未达重大程度，未达到“国内产业要件”高度。 表2：判定涉案专利与组合专利的关联程度的因素表 实际上，这一标准是一双刃剑。对于美国本土企业而言，固然增加了受到保护的机会，但是对于外国公司，也增加了应对竞争者包括美国本土公司的对策。如果应用得当，外国公司一旦达到了“国内产业要件”高度，可以反客为主，转而利用337条款打击其他外国厂商甚至美国国内厂商。 2、实质性投资标准（licensing）。这一规定是针对知识产权的开发利用有相当程度的投资，但开发利用者在美国境内并无相关的制造或服务行为。其目的在于鼓励知识产权的所有者（如大学）积极将其知识产权授予生产商。相对重大投资标准，达到这一标准要容易得多。在考量实质性标准时，ITC 不会像重大投资标准那样与外国活动进行比较而得出结论，相反，它会考虑与知识产权利用相关活动中国内投资的绝对数量。实践中，一个申诉者可以以更少的国内投资活动满足实质性投资标准。 以Crocs案为例，CAFC最终认定：由于原告的产品应用了789号设计专利的外观（虽有细微区别，但两者仍然是极为相似），即该专利已经被实际应用，达到了“设计、研究开发或授权使用”的程度，符合“国内产业要件”。从该案可以发现，“国内产业要件”中的“知识产权的开发利用”，不仅包括本专利的实施，还包括与本专利相似的专利的实施。此外，值得注意的是，仅许可专利使用本身也可符合（c）项的规定。在特定半导体集成电路元件一案中, 申诉方在国内仅雇佣了几名员工，专门从事监督和拓展其专利许可的活动，ITC最终认定：不必证明专利的实际实施，由于申诉者已经做出实质性投资来许可专利，因此符合“国内产业要件”。也就是说，就（c）项规定的“设计、研究、开发或者许可”，法官在审理时的解释和认定都是比较宽松的。也正由于增加了实质性投资标准，无形中降低了“国内产业要件”的适用标准， 扩张了337条款的保护范围。事实上，这正是美国贸易政策转向保守的一种体现。表面上宣称是为了保护知识产权，并且赋予其形式上的合法性，实际上，这是一种新的贸易保护手段，达到了限制进口和保护本国产业的目的，这种新型的知识产权贸易壁垒远比之前的关税壁垒更为隐蔽和更难以对付。对于这一标准，应当引起我国的重视。 三、337调查对诉讼双方的影响 1、对原告而言，337调查有其特殊的优势。 （1） 337调查比反倾销调查在程序上更为简捷。 337调查一般不超过15个月，只在ITC里进行,而且原告只需证明进口产品对它的知识产权构成侵权，对已颁证的专利以及注册的商标或著作权，甚至不需证明损害。反倾销调查的案子即使在ITC与美国商业部仲裁确定之后仍有年审, 每五年还有日落审查，持续十几年很普遍，一般还需要整个行业的支持。所以337调查与反倾销调查相比，难度低、诉讼成本低、程序简捷。 （2）337调查的打击面大于一般法院中的侵权诉讼。 在337调查中胜诉的原告，可以有效地阻止不正当竞争者的货物进入美国，这不仅限于被告，有时(在普遍排除令中)甚至包括非被告的产品。但在侵权诉讼中，针对的仅是被告已进入美国的产品。 由于337调查具有以上特点，它成为美国原告阻止竞争者的货物进入美国的最省钱省时的法律途径。换言之，如果一个美国企业感到其他国家某类产品的竞争压力，它可以单独发起337调查，一年零半个月就达到将所有这类其他国家的产品都排除在美国境外的目的。 2、对被告而言，败诉的后果是极为严重的。 在美国一般法院的侵权诉讼中，其他国家的被告可以不应诉，即使对方拿到缺席判决，也只是针对涉及该案的产品，并不影响被告企业向另一进口商出售同一产品，原告获得的赔偿判决也无法在其他国内执行。但是，在337调查中败诉的被告将失去美国市场的订单，这对企业的影响将是巨大的。 四、应对337调查的启示 过去10年中，中国已连续7年位居337调查涉案国家（地区）的首位。在中国已加入WTO 而无法实施关税壁垒的今天，非关税的知识产权贸易壁垒已经并将继续成为中国企业产品进入美国市场时必须正视和面对的现实。因此，更应当注重对337条款内容的研究，提高对337条款的认识和理解。本文是笔者对“国内产业要件”的理解，因此亦从这方面得出一些针对337条款的应对启示： 1、建立和加强预警机制，完善相关法律。 可以说“国内产业要件”标准的制定和重要修改（见表3），都过分关注了国家利益，其目的都是为美国企业能在竞争中更占优势，国内产业的适用与美国经济形势紧密相关，已经成为一种新的、更有效的贸易保护手段。337条款诞生于1929-1933年美国经济大萧条中，337调查的数量在历史上有两个高峰期，1983年的43件，以及2010年的56件、2012年的69件（见图2），均是美国经济发生危机且尚未复苏的关键时间。