司法【内幕交易司法释疑】

　　6月份开始，中国证券市场上的“硕鼠”们可能更要小心翼翼了。因为一部厘清“内幕交易”入罪问题的司法解释将于本月起正式施行。 　　5月22日，最高人民法院、最高人民检察院（下称“两高”）联合发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《内幕交易解释》）。这是中国涉及内幕交易的第一个司法解释。该解释系统地对内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员、内幕信息敏感期、内幕交易、泄露内幕信息定罪处罚标准等法律适用问题进行了规定。
　　内幕交易往往具有专业性、隐蔽性强及社会影响面广等特征，这给证券监管和司法机关的监督、执法带来很大的困难。最高法此举有望解决当前司法实践中争议较大、反映突出的法律适用问题。
　　2009年以来，即便证监会开展了针对内幕交易的专项打击活动，但查处的案件与真实发生的案件数量仍有很大的差距。主要原因就是内幕交易的认定难、取证难。
　　根据证监会统计，2008年初至2011年底，证监会共获取内幕交易线索的案件426件，立案调查的只有153件。
　　由于存在法律适用方面的困难，因此内幕交易入刑的案件更少。截至2011年底，全国法院审结内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件共22件，其中2007年1件、2008年1件、2009年4件、2010年5件，2011年11件。
　　中国证监会法律部主任黄炜称，证监会打击内幕交易的活动，一直获得了司法机关的支持，《内幕交易解释》也是在此背景下得以出台。而在过去的两年间，证监会为此进行了一系列的前期准备工作。
　　2010年，国务院办公厅转发证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》。
　　之后在2011年7月13日，最高法向各省、自治区、直辖市高级人民法院等印发了《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》。
　　该《纪要》对证券行政处罚案件中有关证据审查认定等问题作了统一，为《内幕交易解释》的出台提供了基础性的指导。
　　长期代理金融领域案件的问天律师事务所主任张远忠说，《内幕交易解释》把内幕交易的相关定义进行了细化，借鉴了证监会行政处罚的经验，实行了有限的举证责任倒置，有利于司法机关对内幕交易行为的认定和取证。
　　不过，他也提及，此次出台的《内幕交易解释》未能将同是利用非公开信息进行交易的“老鼠仓”的行为纳入，略显不足。此外，如果需要进一步保护投资人利益，在民事赔偿、集团诉讼、证券**方面，司法机关仍需出台一系列的司法解释，来健全证券领域的相关法律法规。
　　厘清法律界定
　　《内幕交易解释》进一步明确了《证券法》《刑法》《期货交易管理条例》等法律法规中对内幕交易的定义和标准，这是该解释的一大亮点。
　　《内幕交易解释》明确了内幕信息知情人员的范围，包括：发行人的董事、监事、高级管理人员；持有公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员等。
　　值得注意的是，该解释将监管部门、中介机构的相关人员也纳入到内幕信息知情人的范围，包括了由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员等。
　　在《内幕交易解释》起草过程中，有观点提出，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员可通过发行人、上市公司的内部传阅文件获悉内幕信息，且较为典型，应将该类人员明确为内幕信息知情人员。后经各部门调研发现，该类人员仅是可能知悉而非必然知悉内幕信息，因而不宜在司法解释中一律直接规定为内幕信息知情人员。
　　此外，对于非法获取内幕信息的人员，该解释也予以了明确：
　　一是利用窃取、窃听、骗取、套取等非法手段获取内幕信息的人员；二是具有特殊身份，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员；三是在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络接触的人员。对于后两种人员，只要从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与内幕信息有关的证券期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的就被认定为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
　　关于内幕交易、泄露内幕信息罪情节严重、情节特别严重的认定，《内幕交易解释》从犯罪数额和犯罪情节两个方面作了规定。
　　《内幕交易解释》第六条规定证券交易成交额在50万元以上；期货交易占用保证金数额在30万元以上；获利或者避免损失数额在15万元以上；内幕交易或泄露内幕信息三次以上；具有其他严重情节。具有以上情形之一的，应当认定情节严重。
　　《内幕交易解释》对于不属于从事内幕交易的认定和内幕信息敏感期的认定也作了规定。其中，对内幕信息形成时间的认定区分了一般情况和特殊情况。一般情况下，内幕信息形成的时间与《证券法》相关规定一致。特殊情况下，则要看交易主体对市场预期判断的主要依据是什么。内幕信息中的重大事件动议、筹划、决策或执行的初始时间，也应当被认定为内幕信息形成之时。
　　
　　借鉴经验
　　据《财经》记者了解，以往受到行政处罚或刑事制裁的案件中一些好的经验，被直接引进到《内幕交易解释》中。
　　证监会处罚委副主任滕必焱说，在处理的一些行政处罚和移送公安部门的内幕交易案中，典型的困难在于非法获得内幕信息人员的界定，能否用间接证据证明内幕交易，以及内幕信息敏感期的确定等。
　　他介绍，证监会办理了大量内幕交易案，在取证和认定方面有很多突破和经验，这些经验和突破都体现在《内幕交易解释》中。
　　“天山纺织案”就是其中一个典型案例。其在司法层面明确了内幕交易罪的犯罪构成、既遂与未遂的标准，对监管执法和刑事审判提供了参考。在“天山纺织案”中，被告时任凯迪投资资产管理部经理的曹戈，在获得天山纺织重组信息后，将消息泄露给另一被告陈雪松，曹还使用其弟媳张荣账户买入8万余股天山纺织。截至2010年7月26日立案当天，“陈雪松”账户获利67万多元，“张荣”账户获利47万多元。
　　庭审中，被告人曹戈以不属于内幕信息知情人员，而是非法获取证券内幕信息的人员做他罪辩护；被告人陈雪松以不属于非法获取内幕信息人做无罪辩护。争议的实质问题是内幕交易罪的主体范围，尤其是对“非法获取证券内幕信息人员”的界定。
　　当时的法律条文规定，“非法获取”的解释是只有通过盗窃、窃听等非法手段获取的信息才属于此类，而《证券法》并未明确规定非法获取内幕信息的人员范围，导致司法实践中存在不同的解释。
　　这一情形同样出现在“杭萧钢构案”中。针对这种情况，此次出台的《内幕交易解释》增加了两类非法获取内幕信息的人员。一是具有特殊身份，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员；二是在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络接触的人员。
　　2009年3月作出终审判决的“董正青案”，也是近十余年来司法机关审结的为数不多的内幕交易刑事案件之一。广州中院在该案刑事判决中，就内幕信息的基本特征、行政认定函的证据效力和内幕交易认定的证据规则等问题确立了若干重要执法原则。
　　2006年5月10日，广发证券内部有关部门基本确定借壳延边公路。事实上，延边公路股票价格从该信息形成后直至公告停牌前、复牌后，不断持续上涨。法院认为，5月10日就是内幕信息形成日。