【从制宪权窥视宪法的公民权利】宪法的制宪程序

从制宪权窥视宪法的公民权利

摘要：每一个建立民主制的国家前，统治阶级或领导阶级掌握了政权后，首先掌握制宪权，通过宪法的形式来确认他们掌握政权的合法性、是历史和人民选择的。他们制定的宪法以民主精神为理念，以民主事实为基础，主要围绕着国家权力如何正确行使和公民权利如何有效保障两方面展开的，集中体现了统治阶级建立民主制国家的意志和利益。制宪权掌握在统治阶级或领导阶级的手中，代表自己的意志和利益，但在制宪的过程中体现着公民基本的愿望和价值观念，还要体现国民可预测性，从制宪权这个角度浅谈宪法的权利。 关键字：，宪法，阶级意志，制宪权，公民权利

宪法是一部集中表现统治阶级或领导阶级的意志利益和各种政治经济力量的实际对比，同时受到国外国内的政治、经济、文化、历史传统与地理位置的影响，以及公民的文化水平、心理素质、信仰、价值观念和追求的生活所制约，保证国家和公民的基本权利，规定国家和公民的基本义务，指明了国家的根本制度、根本任务和国家生活，具有最高法律效力的国家根本法，是私权与公权不可调和的产物。

一、制宪权伴随宪法的公民权利产生与发展的历程

在民主革命胜利后，新的统治阶级吸收了当时的进步思想，利用制宪权，在属时、属地、属人、属事这四维度中，制定自己的宪法宣告自己的政权成立和自己的政权主流思想的优越性，许下公民所追求国家给予的承诺，对公民从意识形态上承认自己掌握政权的合法和是历史和人民选择的，用法律的手段取缔旧的统治阶级的政权合法性，从而代替旧的统治阶级的统治地位。

例如英国资产阶级革命胜利后，吸收当时文艺复兴的进步思想，结合了古希腊古罗马的哲学家柏拉图、亚里士多德、西塞罗、乌尔比安等人思想，根据自身的发展需求和公民的意愿发布了一系列的宪法性文件和惯例组成英国的不成文宪法。限制了王权，奠定了议会制君主立宪制政体；规定了公民的基本权利；强化了权利保护措施。虽然英国资产阶级革命的不彻底性和妥协性致使王权及其所代表的制度外壳被保留下来，但是国家的权利的重心逐渐移向资产阶级

制宪权是来源于近代西方立宪国家的建立而产生的各种政治经济力量的实际对比关系的法律产物，它描述了整个国家生活和社会生活所需要的基本宪政秩序。西方资产阶级在取得革命胜利之后，马上利用制定宪法或宪法性文件作为巩固革命胜利成果的基本手段，对国家权力所有者进行改变，国家权力结构的重新调整，有效保障公民权利的实施，从而彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话，重塑了国家权力与公民权利的关系，改变了公民对国家认识所形成的基本观念，从而使君主立宪和民主共和深入人心。一个大家达成基本的共识由此产生：国家权力应当由制宪权而产生，必须臣服于制宪权。

制定宪法前必须解决制宪权应由谁来行使、如何行使怎样行使的问题，否则必然会影响宪法作为国家最高权法的权威性和统治阶级政权的合法性与稳定性。最早提出制宪权的当推法国大革命时期的著名思想家埃马努埃尔、约瑟夫、西耶斯（1748─1836）。他说：“在所有自由国家中──所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”[1]西耶斯这一思想与卢梭在其《社会契约论》中所表达的“人民主权论”尽管在问题的切入点上有分歧，都没有对制宪权和立法权加以区别，但法律精神仍有暗合之处。

[2]因此，反映了立宪国家的统治阶级的意志和公民的基本想法，西耶斯的制宪权学说一直影响着后世立宪国家的宪法制定。

我国清末时期立宪，宪法的制定事件屡见不鲜，但制宪权的理论却一直未能很好发展，只是一个长不大的婴儿摇篮阶段，止步不前。我觉得根本的原因所在：公民对国家权力主体意识的淡薄与人权意识的丧失，以及各种政治经济力量的实际对比悬殊和法律人才的缺失。一个专制社会或者存有浓重专制影响的社会，必然培育出一个毫无或者鲜有国家权力主体意识、奴性十足的臣民群体。统治阶级的高度集权以及对进步思想禁锢和进步知识分子的迫害，同时闭关锁国拒外来的进步思想文化于千里之外；无法卸下君权神受或君权至上的面具，把进步的力量绞杀于萌芽阶段和不重视培养法律人才。所以制宪权在宪政理论上不清晰和目的上犹豫不决的事实，必然会投影于宪政实践，没有体现制宪权的适当实施。

新中国成立后，我国法学家的眼球逐渐定位在制宪权的领域上，意识到我国长期在封建统治下，人民的权利没有得到保障，宪政的意识十分薄弱。为了落实人民当家作主的理念，首先解决党和国家如何行使制宪权。最早提出新中国制宪权问题的是肖蔚云教授，[3]•较完整论述制宪权理论的是《宪法学原理》（上）。[4]虽然他们对制宪权的论断不一定能为法学界同仁所接受，但他们所提问题的现实意义却不容轻视。对于正在进行的“依法治国，建设社会主义法治国家”的中国来说，不解决这一法理问题，将直接影响到宪法的权威性，进而损及依法治国这一基本国策的实现。近一个世纪中国“有宪法无宪政”的情形莫不也与此有关？因为，制宪权理论之确立，可以廓清国家权力的来源，从而使作为国家权力主体──人民──关注已被宪法授予出去的权力是否被合法、正当地使用，关注宪法的规定是否可以防止国家权力异化。国家权力主体之所以能这样关心被授予出去的权力行使情况，是因为他们已经转让了他们固有的某些权利。因此，他们有权追问转让出去的权力是如何被行使的。“一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它。”[5]在制宪权的研究过程中，既须从应然的角度进行逻辑演绎的理性分析，更应从实然的角度进行事实和存在的实证分析。只有这样在宪法上清晰地表述出这种关系，才能确保国家权力行使真正为全体人民谋福利。

二、制宪权在宪法中的人性意义

凡民主政体下，自古以来都承认国家主权为人民所有。“希腊和罗马对于政治权力的最初理解是指所有的各种各样的政治权力──行政、立法和司法──这些权力来自人民，它们通过国民大会来行使。”[6]近代立宪国家产生之后，人民主权这一旗帜得到了进一步高扬，•人民主权作为一项宪法的基本原则得到了确认。1789年法国《人和公民的权利宣言》宣称：“全部主权的源泉根本上存在于国民之中：任何团体或者任何个人都不得行使不是明确地来自国民的权力。”[7]社会主义国家的产生，使人民主权原则的内涵发生了根本性的变化，因经济基础性质的改变，人民主权原则应当能更加有效地贯彻落实。

从人性的要求的角度来看，制宪权体现了宪法是多种政治经济力量实际对比的产物。宪法可称为一个得以和平与发展为基础，为各种社会力量相互冲撞所创设出来的一整套游戏规则。它能够使国家、团体与公民在国家生活和社会生活中调和非理性的冲突。制宪权作为归属于全体人民的一种权力，其内涵的法治精神必然承认社会利益主体的多元性。每一个社会利益主体都有权依据不同的方式依法自愿结成一种社会力量，任何只要承认、服从现有社会秩序的社会力量，在宪政体制中都有其合法存在的理由。因为，“一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其他自律人格的对等性的前提下和平共处”[8]，所以通过制宪权使公民让渡一部分权利给统治阶级或领导阶级，最终用宪法的形式和国家机器给予保障公民的权利。 从人性的弱点的角度来看，制宪权体现了宪法虽然由统治阶级所制定的，但保障私权、制约公权的思想深入其中。亚里士多德从人性恶的角度分析了权力制约的必要性。认为“常人既不能完全消除兽欲，最好的人们（贤良）也未免有热情，这就往往在执政的时候引起偏向。”任何政府的权力都不是天然拥有的，而是制宪权通过宪法授予以的，有限的政府因此

得以产生和确立。为此国家权力必须划出了一个明晰的界线，而把广阔的空间留给了公民的权利和自由。为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序。“任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。”[9]从此我得出一个结论：凡是公民权利和自由得不到有效保障的社会，基本上是一个专制社会；也只有在专制社会中，政府的权力才会经常“自由”地进出公民的权利和自由的范围。因此，制宪权的精髓在于通过宪法规范实现对政府权力的有效制约，以实现对公民权利和自由的保障。 从人性的本能的角度来看，制宪权体现了宪法的最根本要求：确认每个人的最基本的生存权和发展权，承认人性中利己的正当性，信奉摆脱了任何他人强制的自由主义。一个否定人性中利己正当性的社会，不仅会导致该社会中虚伪主义大行其道，而且也会严重地束缚社会的全面进步。“一个社会如果不承认每个个体自己拥有他有资格或有权遵循的价值，就不可能尊重个人的尊严，也不可能真正地懂得自由。”[10]通过制宪权，每个人对自由、财产的正当追求应当获得具有宪政精神的宪法认可，并为其所积极加以保护。正如康德所说：“作为人的自由，我要把它那对一个共同体的宪法的原则表述为如下公式：没有人能强制我按照他的方式（按照他设想的别人的福祉）而可以幸福，而是每一个人都可以按照自己所认为是美好的途径去追求自己的幸福，只要他不伤害别人也根据可能的普遍法则而能与每个人的自由相共处的那种追逐类似目的的自由（也就是别人的权利）。”[11]每个人的基本人权是否得以实现，应当是衡量一国宪政成熟程度的基本标志，而实现作为基于人的自然属性和社会属性而享有的人权，则是制宪权的最终目的。

三、制宪权在宪法中民主意义

（一）制宪权决定了人民有权选择自由和权利实现的方式

人民的自由和权利是人生存和发展的基础。这种自由和权利与生俱来，不可转让也不可剥夺。在专制社会中，总有一部分人通过不正当的强制迫使大部人成为丧失主体人格的奴隶，使其不成为人；而成为奴隶的人，因其自身的依附性而永远成了奴隶。正如卢梭所说：“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的；而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”[11]因此，在所有的专制社会──无论是古代还是近现代──演变过程中，人民拥有制宪权必然遭到专制强权的彻底否定。

立宪国家产生之后，人民作为国家主权的主体资格得到了归复，人民作为国家权力的主体意识开始复苏，人的独立性使制宪权在国家宪政的整个背景中获得了强有力的凸现。从此，“人被确立为一切政治制度与行为的主体与目的”，[12]而不是实现某种政治目的工具。制宪权也应为此而存在。在立宪主义下，一切制度的设置都是以人为中心，为人的自由提供条件；人的尊严和价值是一切宪政制度正当性的唯一法理基础，正是这一法理基础构成了由此产生的其他一切制度获得人民认同的理由。因此，在立宪主义的指导下，制宪权确保了全体人民有权选择实现自由和权利的各种具体制度；当已选择的制度有碍于人民的自由和权利的实现，或者已异化为人民实现自由和权利的反对力量时，人民完全有理由起来彻底废除这种制度，并创建另一种新制度取代之。宪政发展史也充分证实了这一点：当制宪权属于全体人民已成为一个不言而喻的命题而为所有的人（包括组织）所恪守时，宪法才能贯彻实施，宪政才能有效确立，人民的自由和权利才能获得充分的保障。

（二）制宪权意味着由人组织起来的政府行使权力是靠不住的

制宪权是国家权力的基础，两者是源流关系。人民通过制宪权转让出一部分权力给由人民组建起来的国家机关，而制宪权下的国家权力如何安排，则直接影响到国家权力与公民

权利的正常关系能否得以维持和发展，关系到公民的权利能否获得国家权力的有效保障。一个必须清晰认识到的问题是，制宪权是国家立法权、行政权和司法权之源泉，无制宪权，则立法权、行政权和司法权便是无源之水，无根之木。此三权力从属于制宪权，乃是宪政之根本；若无制宪权规制，立法权、行政权和司法权便成无车手的三驾马车，要么因相互牵制而原地打转，要么因依附而受制于其中一权力而趋向专制，最终瓦解宪政体制。这种可能性之所存在，是因为任何权力归根到底是由个人来操纵的，离开了个人的主观能动性，权力是没有任何意义的。

权力与人性的结合导致权力行使变得如此复杂，以至于自古以来就是政治学、法学所关注的基本问题之一。在人性问题上，与其假定其为善，不如假定其为恶；与其信赖人会正当地行使权力，不如事先用宪法和法律来约束他。这样人民的自由和权利可能会更加有保障。正如美国人的祖上贤辈所说：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[13]只有基于这样的认识，我们才能深刻理解哈耶克发出的“为什么最坏者当政”这一未所未闻的发问所内涵的真正含义。[14]

因此，制宪权首先应当为国家制定一部符合权力运作规律的控权宪法。这部宪法应当能够清晰地构建国家的基本制度，并将所有国家基本制度的行为都纳入其行之有效的调控范围；任何宪法之外的行为都应当受到毫无例外的否定；任何违反宪法的行为都必然引发预设的监督程序。

（三）制宪权应当内含一种足以驾驭所有权威的力量

自古以来，任何一个有秩的社会都是依赖权威而建立的。专制社会中的权威来自于神授或世袭；民主社会中的权威来自于法律和选举。无论何种权威，其本质上都是他人对权威正当性的认同与臣服。立宪主义所创导的多元化社会促使权威从唯一逐渐分化为众权威并存，人们因此也有了在不同场合认同不同权威的选择自由权。每一种权威在各自领域的至高性不能成为排斥异域权威的正当理由，即使在同一领域中权威的冲突，一方也不能凭借强力压服、排挤对方，而应当通过预设的法律程序解决。

无论这些权威来自何方，在一个宪政社会里都必须臣服于制宪权。这里有两点内容应当提示：其一，任何维持社会秩序的权威来自于它对制宪权的臣服，否则这种权威随时会受到立宪主义的限制和挑战。在现实生活中，我们也经常可以看到，当一种权威合法性受到怀疑之后，如其固执己见，要么凭借强力摧毁制宪权而将社会导向专制，要么因无法承受全社会的鄙视和不信任而陶汰出局。在一个宪政社会里，对前一种情形，制宪权应当有足够的力量瓦解使社会向专制演变的强力；对后一种情形，制宪权应当提供其退场的正当程序。其二，制宪权应当有足够的力量统摄社会的各种式样的权威。制宪权的这种力量首先来自于制宪权主体──全体人民──的主体意识的觉醒。然大部分名为立宪的国家因种种原因未能有这一条件，所以制宪权之下的各种权威纷纷僭越制宪权，“有宪法无宪政”的状态由此形成。因此，对于今日之中国来说，要推进“依法治国”，首要之重仍是通过一场以落实现行宪法规范（且先不论现行若干宪法规范的不科学性）为宗旨的宪政运动，唤醒全体人民的制宪权的主体意识，否则，即使确立了制宪权也是有气无力的，它仍然不能将当今社会中各种权威──无论是组织还是个人──控制在宪法规范之内。

（四）制宪权是立宪国家权力合法性的唯一基础

立宪国家机关的权力产生于人民的制宪权，而不可能是其他诸如神授或世袭。“由于人民是权力的唯一合法源泉，政府各部门据以掌权的宪法来自人民，因此不仅在必须扩大、减少或重新确定政府权力，而且在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的。”[15]制宪权作为立宪国家机关权力的合法性的唯一基础是通过具体的宪法规范体现出来的。这些宪法规范既授国家机关予必要的权力，也对这些权力的行使设置必要的规则。唯有如此，抽象的制宪权通过授出的国家权力才能达到立宪的

目的。

由于作为立宪国家权力合法性的唯一基础的制宪权能否实现最终要落实到宪法规范上，因此制定良好的宪法成了确保国家权力合法性的充分条件。“我们可以说一部正义宪法为行政公职和权力建立了一种公平竞争的形式。通过提出公共善的观点和旨在实现社会目标的政策，竞争各方在确保政治自由的公平价值的思想自由、集会自由的背景下，按照正义程序的规则来寻求公民的赞同。”[16]显而易见，我们这里所称的宪法，它首先必须是一部“良法”，是一部体现人的尊严和价值的宪法，是一部内涵分权制衡的宪法。

当我们界定了制宪权的归属主体之后，在一个什么样的程序中实现这一权力，作为一个相当重要的问题即刻凸现在我们面前。从某种意义上说，后者所涉及的问题远比前者重要。一个不进入程序的权力，无论你怎样将其捧若神明，也是没有意义的。

总结

在民主制国家的成长历程，宪法在一个国家的指导思想之中，处于重要地位。虽然统治阶级利用制宪权，制定自己的宪法宣告自己的政权成立和自己的政权主流思想的优越性，对公民从意识形态上承认自己掌握政权的合法和是历史和人民选择的，但是凡民主政体下，自古以来都承认国家主权为人民所有。个人需要相互作用的过程中形成公共需要，公共需要必然进一步升华为共同意志，而共同意志被国家以根本法的形式加以确认便发生宪法价值。统治阶级虽然掌握了国家的制宪权，但是无法忽视人民的共同愿望和公民的基本权利。统治阶级在制定宪法时，把自身的发展需求、人民的共同意志和公民的基本权利溶入宪法中，用国家机器保障宪法的实施。

参考文献

[1] 法西耶斯：《论特权 第三等级是什么？》，北京：商务印书馆，1990年，页56.

[2] 英国学者维尔认为：“卢梭在1762•年首次出版的《社会契约论》的中心立场是，只能来自社会的一般意志；立法权是人民的最高意志的行使。这一权力是不能分立或代理的；从任何其他渊源试立普遍可行的规则都代表了对大众主权的一种篡夺，并不可能产生法律。”参见Ｍ。Ｊ。Ｃ维尔著，苏力译：《宪政与分权》，北京：生活。读书。新知三联书店，1997年，页166.

[3] 参见肖蔚云：《关于新的制宪权》，《法学》1984年第1期。

[4] 参见徐秀义 韩大元：《宪法学原理》（上），北京：中国人民公安大学出版社，1993年，

第六章“宪法制定权”。

[5] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1980年，页7.

[6] [美]约翰。麦。赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第334页。

[7] 转引自《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第525─526页。

[8] 季卫东：《宪政的复权》，《二十一世纪》1998年6月号，香港中文大学，中国文化所出版[11] [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年修订第2版，第16页。

[9] 前引[7]，刘军宁文，第38页。

[10] [英]弗里德利希。冯。哈耶克：《自由秩序原理》（上），生活。读书。新知三联书店1997年版，第93页。

[11] [德]康德：《理性批判文集》，北京：商务印书馆，1996年，页182.

[12] 龚祥瑞主编：《宪政的理想与现实》，中国人事出版社1995年版，第9页。

[13] 同前注[5]，第264页。

[14] [英]哈耶克：《通往奴役之路》，中国社会出版社1997年版，第129─145页。

[15] 前引[5]，汉密尔顿书，第257页。

[16] [美]罗尔斯：《正义论》，中国社会出版社1988年版，第217页。