【再遇３３７风暴】 再遇核风暴电影

　　进入2008年，一项针对发光二极管(LED)的“337调查案”引起国内各方面广泛关注，中央电视台、凤凰卫视等各大媒体争相报道。此次“337调查”的涉案企业范围非常大，包括LG电子、摩托罗拉、诺基亚、三星、索尼、东芝等国际知名品牌在内的全球34家企业均在被诉名单之列。4月18日，国内两家涉案企业深圳市洲磊电子有限公司(以下简称深圳洲磊)和广州鸿利光电子有限公司(以下简称广州鸿利)在中国半导体照明工程研发及产业联盟牵头下联合应诉。
　　这起调查案由美国哥伦比亚大学退休教授Gertrude Neumark Rothschild于2008年2月20日向美国国际贸易委员会(ITC)提起诉讼，起诉上述企业在美销售的LED和激光产品涉嫌侵犯其一项专利(专利号：5252499)，并要求发起337调查。ITC于3月20日正式立案。
　　原告申请的调查对象包括6家中国大陆企业，最终ITC确定的调查对象为4家（超毅光电子、佳光电子、广州鸿利和深圳洲磊），其中超毅光电子及佳光电子两家最终放弃应诉并与原告和解，而广州鸿利和深圳洲磊则选择了应诉。
　　 据国家知识产权局消息，此案涉及出口金额超过1亿美元。目前，在中国与LED产业链相关的企业有1,700家。如果ITC判决中国企业败诉，ITC可能发布“普遍排除令”，在原告专利有效期内，中国企业生产的发光二极管及含发光二极管的下游产品将被全面禁止对美出口。
　　
　　事件涉及的专利解读
　　
　　从技术角度说，此次调查涉及的专利申请时只针对了II-VI族半导体，而不针对GaN等III-V族半导体材料，这点在专利文件中各处均有明确说明，包括主要权利要求10，明确了是针对II-VI族半导体材料（权利要求10附属的权利要求11）。而在申诉人律师的要求中，刻意避开了这个权利要求，而对权利要求12、14、15、16等权利要求10附属的权利要求进行保护申诉。
　　因此，从其专利申请的目的来说，此专利的权利要求集中在II-VI化合物半导体材料体系，而目前半导体照明产品基本集中在III-V族半导体材料体系，如氮化物等，特别是纠纷中提到的短波长LED及LD更是集中在GaN体系材料。
　　武汉华灿光电有限公司总裁刘榕分析，从这个专利的发明时间来看，都是在1988年，主要保护的是一种II-VI族的半导体掺杂技术，这个材料目前没有工业化应用，虽然曾经一度是研究热点。而目前LED工业化产品几乎都是用III-V族的半导体材料制备的。与这两项专利的相关性几乎没有。所以从专业的角度来看，起诉方没有获胜的可能，如果被起诉方去应诉的话。真正对我国相关企业有威胁的应该是那些技术领先的美国LED企业，因为他们的技术的确与我们现在通用的技术非常相关。
　　
　　此次调查背景分析
　　
　　此次针对LED的“337调查”与以往调查有所不同，被调查企业非常广泛，涉及中、日、韩等国以及中国台湾地区的34家企业，包括LED上、中游与应用端，还有下游应用端，涵盖消费性电子与手机系统等厂商。其中日本、中国台湾、中国大陆涉案企业最多。
　　因此有专家质疑，中国台湾企业可能是这次“337调查”真正要吞掉的“大鱼”，而中国大陆的几家企业只是作为小鱼一并吞掉。
　　之前有媒体报道，当时业内曾猜测这是一起针对索尼为首的蓝光阵营的“337调查”。然而，索尼中国有限公司的有关人士很快表示，“索尼的蓝光技术中有很多专利，这次发起调查的原由是一项LED的基础专利，显然这与蓝光阵营无关，相信会有更多的企业被诉讼。”
　　 中国半导体产业联盟主任耿博也对此次调查的目的提出质疑，他指出，虽然该调查涉及到不少大企业，但在国内涉及的企业规模并不大，目标并没有直指国内规模化企业和上游芯片制造企业。
　　从本次诉讼中涉及侵权的专利来看，专利主要涉及的应该是上游企业，而国内被诉讼企业却为下游封装和应用企业。对此，中国光学光电子行业协会LED显示屏分会理事长关积珍分析说，这实际上是对方的诉讼策略，在LED产业链中，相对来说，下游封装和应用产业的规模比较小，其应诉能力比较弱。另一方面不可忽视的是，我国LED出口的主要构成是封装和应用，对方也容易收集获取证据，对出口的扼杀也比较直接。深圳半导体协会秘书长金鹏也解释说，美国本土内LED封装企业屈指可数，进口的成品量大，诉讼下游封装企业可以迫使中国企业购买Osram、Philips 的芯片，限制手机、DVD等电子产品对美出口，并收取专利费。
　　4月22日，台湾亿光与韩国首尔半导体已与Rothschild教授达成和解。此前，飞利浦、欧司朗、丰田、Cree和日亚（Nichia）全球五大LED企业已经就涉案专利达成和解。而并非被告之列的晶元光电也主动宣布取得Rothschild教授全球专属授权，授权专利包括US5,252,499和US4,904,618两项专利。为何晶元光电会牵扯进来？有分析人士认为，晶元光电取得授权乃是由于下游系统厂商被告，属被动的无奈之举。也有人怀疑，晶元是否为一场阴谋背后的受害者之一。
　　据悉，本案的申诉人Rothschild教授1960年至1985年间在Philips Laboratories工作，曾于2005年控告Lumileds Lighting侵权，最终双方达成和解，由Lumileds支付授权金了事。美商Lumileds原由飞利浦(Philips)与安捷伦(Agilent)合资成立，2005年飞利浦再买下安捷伦的持股，成为100%飞利浦的子公司。此前，ITC已经发出命令，宣布禁止台湾LED芯片厂晶元光电的OMA、MB和GB系列LED产品进口到美国，理由是侵犯了Philips Lumileds的专利权。
　　 看过《货币战争》的人士应该了解，Rothschild家族有着难以比拟的经济实力。罗思柴尔德（Rothschild，又译罗特希尔德）家族是欧洲最古老的银行世家，财产难以胜数。这个家族的英国旁支拥有伦敦的罗思柴尔德银行、十几家石油和有色金属公司，并且垄断着南非的采矿业；法国旁支拥有罗思柴尔德银行和“北方投资”股权公司；另外，这个家族还拥有多家公司和中型托拉斯。德国诗人海涅说过一句经典的话：“金钱，是我们这个时代的上帝，而罗思柴尔德，则是它的先知。”据猜测，历史上几次比较大的战争都与其有着千丝万缕的联系。
　　Rothschild教授是一个专利多产户，拥有5项重要专利。本次涉案专利将于2010年10月12日到期，如今这位80多岁的Rothschild老太太，在专利即将到期之时发起诉讼又意欲何为？有专业人士分析，申诉人除了通过和解可以获得丰厚的和和解费用外，其他专利诉讼有可能会集中而至。那么，是否一场新的专利战争即将爆发？
　　
　　各方回应
　　
　　涉案企业
　　据深圳洲磊有关负责人介绍，3月20日，洲磊收到一大箩筐资料，被诉其LED侵权。当时洲磊总经理林铭锋以为是弄错了，根本没放在心上，可是几天后又收到专门针对该公司的一大筐律师涵，这时林总才开始求证。
　　3月下旬，洲磊董事长总经理林铭锋便专门飞赴美国与对方律师进行证实并谈判，回来后收到的和解条件是洲磊只需付1，000美元，对方便撤诉。4月18日，深圳洲磊和广州鸿利在中国半导体照明工程研发及产业联盟牵头下决定联合应诉。洲磊对此次调查一直采取积极应对的态度，专门成立了一个应对小组，由四位成员组成：一人对大局及进度，一人对政府相关部门，一人对媒体，一人负责财力筹措，尽全力争取胜诉。
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　　受“337调查”的影响，广州鸿利经常接到客户电话询问是否侵权。鸿利总经理李国平在接受中央电视台采访时说：“我很负责地告诉他们，我们绝对没有侵权，否则我们也不会花上百万美元来打这场官司。”目前鸿利上上下下也在准备相关资料，积极应诉。
　　
　　产业联盟
　　国家半导体产业联盟（CSA）得知上述事件后，高度关注事件的进展，在第一时间组织联盟专利池工作组、行业技术专家和专利律师对“337调查”案涉及的5252499号专利进行分析，通过分析发现该专利内容是指通过P型和N型掺杂制作PN结半导体器件的工艺过程及方法。从技术角度说，此专利申请时只针对了II-VI族半导体，而不针对GaN等III-V族半导体材料，这点在专利中各处均有明确说明，但是美方的起诉申请中，刻意避开了此项权权要求，而对权利要求附属的其他权利要求进行保护申诉。专利申请要求保护的内容包括短波长GaN基LED、LD的蓝紫及UV波段相关产品及应用，即涉及GaN P型掺杂的都受到影响，而红、橙、黄色LED（发光二极管）由于不使用GaN材料而不在保护之列。
　　目前在商务部、科技部等有关政府部门的关注和支持下，在国家半导体照明工程研发及产业联盟的协调动员下，涉案企业正紧张地开展应诉的准备工作，联盟表示积极应诉，全力进行不侵权抗辩，争取全行业最大的利益，取得最大的胜利。下一步除按正常的程序去ITC进行不侵权应诉后，还有可能组织上游的企业以第三方的形式介入。
　　
　　行业协会
　　对于国内LED厂商如何应对国外以知识产权保护为主要手段的非贸易壁垒，以及如何应对全球化经济带来的挑战，关积珍说，国外所提出的知识产权诉讼实际上有很强的针对性、策略性和目的性，尽管以个别专利持有人或个别企业为对象，其本质在多数情况下是针对我国整个产业的，是国家之间贸易摩擦的表现形式，甚至可能具有国际政治背景。本次事件，给我们以重要的警示，行业要国际化发展，必须了解和掌握国际化的游戏规则，提高防范意识。当产业的发展开始走向国际化的时候，知识产权问题就不可避免了。在走向国际市场的同时，我们既要从知识产权方面加强工作，也要有针对性地了解目标市场区域相关的非关税贸易壁垒的情况，制定积极的风险防范措施。从产业发展战略来说，LED产业必须重视长期的知识产权发展战略，企业要提升知识产权保护意识。在发展中，可能还会有许多非关税贸易壁垒方面的纠纷或阻力，如产品技术规范、标准化。在中国加入WTO后，我们这方面的准备从企业来说还很不足。
　　深圳半导体协会秘书长金鹏也强调了三点：首先要树立尊重知识、尊重人才和知识产权的意识, 加强知识产权的申请；二是积极与政府、协会及联盟的互动, 建立专利池、基金会和律师团队；三是参与国际会议、事务及与国际大厂合作交流。
　　对于应对如“337”调查这类知识产权纠纷，关积珍分析，这实际上是我们的薄弱环节。一方面，我们对国际上其他国家在知识产权保护方面的法律法规的了解非常有限，接到此类调查，陷入束手无策的状态。另一方面，面对国际性的知识产权诉讼，其高昂的应诉费用，也是我国个别企业的能力难以承担的。
　　从对策上，我们要积极面对，但是仅仅依靠个别企业的力量是十分有限的。对此类案件的处理，行业内的广大企业应该积极联合，以维护行业的整体利益。同时，国家相关的政府部门要从国家产业的发展角度予以有力的支持。作为民间机构的行业协会，也要发挥作用，有责任和义务呼吁、组织业内企业联合采取措施，向政府部门提出积极建议。
　　通过以往的337案例和类似的国际诉讼来看, 以协会和联盟的方式积极应对是国内中小企业的最佳选择。以韩国和台湾为例，他们的半导体行业协会有长期雇用的美国律师, 作为国际舞台的代言人和法律顾问。我国的协会不仅是沟通企业与政府的桥梁, 也是企业资源共享的平台. 在面对针对整个光电产业的诉讼, 将关系到地区和行业的利益。
　　
　　专利律师
　　此次案件，深圳洲磊及广州鸿利均聘请了北京立方律师事务所王加斌博士为代理律师。这是继橡胶防老化剂、木地板、打火机、三氯蔗糖等337案后，王加斌律师代表中国企业应诉的第六起337调查案。
　　据王博士介绍，本案涉及的美国专利US5252499是关于半导体材料及其制造方法的发明，其发明名称为：“具有低双极电阻率的宽带隙半导体及其制造方法” （主要针对II-VI族化合半导体 ），是于1988年8月15日申请的，1993年10月12日获得授权。499号专利共包括22项权利要求， 原告主张的权利要求共4项，即权利要求10、12、13和16。其中权利要求10为独立权利要求，其他权利要求均为权利要求10的从属权利要求。
　　此案中，原告申请普遍排除令，针对整个中国LED照明产业，包括上游及下游企业；一旦签发普遍排除令，没有列明在案的企业将会受到同样的影响，产品将被拒之于美国市场之外；上、中游企业如不参与应诉，下游出口企业将不敢采购其芯片等上游产品。
　　
　　 LED 照明全球专利诉讼及授权情况
　　据了解，从1974年至2008年2月底，共有637起“337调查”，其中涉及中国大陆产品的调查共约80起，占调查总量的约13%，美国对中国大陆“337调查”的第一案始于1986年。近年来，针对中国大陆产品的337调查近年来呈现明显上升趋势，2002年1月1日以前只有15起，占调查总量的3.2％，2002年1月1日以后共计62起，占同期调查总量的48％。根据以往经验，“337调查”的案件近一半都以和解告终。
　　 关于中国企业如何应对“337调查”，王加斌律师认为前期预防很重要。国内企业在出口前要做基本的了解，比如产品都有哪些风险，以及国外竞争对手专利方面的问题。但对于国内企业来说，最根本的是要加强自主研发的能力和提高知识产权的保护意识，长远和根本的做法，是进行有效专利布局。在全行业利益受到波及时，列明在案企业及利益关联企业应当携起手来，避免重蹈中国DVD产业曾经遭受的被动局面。
　　另外，本刊还就此案咨询了北京天达律师事务所的冉瑞雪律师（中国；美国纽约州）。冉律师是中国最早开拓美国337调查业务的律师之一，也是代理337调查案件最多的律师之一，曾代理或正在代理的337调查案件包括赖氨酸、墨盒和深圳记忆科技芯片案，且正在处理中国木地板行业在美国337调查程序败诉后到美国联邦上诉法院的上诉案件。
　　据冉瑞雪律师介绍，对于337调查的申请，ITC一般会在30天内决定是否立案，一般会予以立案。
　　对于中国企业如何应对337调查，冉瑞雪律师给出了三点建议：
　　首先注意应诉的重要性。如果被诉企业不应诉，美国ITC将缺席裁决,认定起诉书中的事实成立，进而根据起诉书的事实裁决被诉企业侵权，并发布驱逐令，把被诉企业的涉案产品排除在美国市场之外。提请发动337调查的厂商（以下称“申请人”）的策略之一，即是以高昂的律师费阻碍外国厂商应诉，从而迫使外国厂商放弃美国市场。当然，数十万乃至数百万美元的律师费对广大中国企业来说确实是个沉重的负担。如果被诉企业包括数家中国企业，则联合应诉的方式将减少个别企业的应诉成本。
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　　第三，在处理好应诉外，为防患于未然，企业建立完善的337调查预防与风险控制机制是彻底解决337调查问题的关键所在，这也是从源头上预防企业成为337调查的受害者。对此，中国企业应着重考虑企业内部战略和外部支持两个方面。
　　就企业内部而言，企业应建立完善的知识产权战略，例如：优化知识产权布局，以专利为例，即通过核心技术的专利申请保证竞争优势，通过非核心技术的专利申请增加专利谈判的筹码；加强知识产权监控，注重知识产权登记注册管理，跟踪知识产权的登记、许可、变更等；建立标准合同制度时，考虑知识产权问题；在进军海外市场前，应进行知识产权调查，例如，主要竞争对手拥有的核心技术、主要品牌等。
　　企业还可以在自身之外寻求支持。一方面是行业协会的支持，企业可以通过努力促使行业协会进行调研（包括行业核心技术调研和行业海外市场主要企业的知识产权调研），建立行业预警机制，建立应诉费用分摊机制。另一方面是谋求政府支持，例如，促使政府出台有利于应诉美国337调查的政策，积极参与出口争议的国际协调。另外，企业还可以游说政府建立中国版的337调查机制。其实，新修订的《中华人民共和国对外贸易法》即为此提供了法律依据，但目前还缺乏具体的制度安排和实施。
　　
　　事件产生的影响
　　据了解，近年来，美国企业频繁对我国提起“337调查”。2007年，美国共对我国发起“337调查”17起，涉案金额22.5亿美元。2008年仅1-2月，美企业就对我国提起5起“337调查”申请，涉案金额20.6亿美元。其中，70%其上的案件涉及机电产品。美国企业越来越多地利用“337调查”作为一种重要的保护手段，遏制我国相关产品对美出口，维护其市场份额。其主要做法是首先针对我具有较强竞争力的出口产品或者规模较小的企业提起调查申请，进而利用禁止令限制我国相关行业所有企业对美出口。今年以来，美国涉华337立案调查势头迅猛，我国应对工作形势十分严峻。
　　“337调查”本身的特性加大了本案的难度，其申请门槛低但制裁措施严厉，相较于反倾销，耗时更短，费用更高昂。猝不及防的应诉方须在有限时间内，准备生产经营的所有材料，而且申诉动辄数百万美元的律师费用也让中小企业难以应对，而对于原告，即使败诉也没有赔款约束。
　　 通常案件的结果有三种可能：胜诉、败诉、庭外和解。而此案的结果目前还难以预料。关积珍称，从以往类似的案例来看，和解的可能性较大，这可能也是对方的目的所在。据业内专家分析，控方希望公司庭外和解，以对其他公司造成压力。5月27日， Sony Corp.、三洋电机、Exceed与Lucky Light等四家消费者电子产品领导厂商已同意Rothschild教授取得用于蓝光DVD播放机、手机、数码相机等装置的半导体技术专利权。这是最新达成的和解方案。
　　如美国ITC最终对我国产品发布普遍排除令，则在原告专利有效期内，（2010年10月12日到期）发光二极管的下游产品将被全面禁止向美出口。除了我国LED生产企业丧失在美国的市场份额外，可能还会影响对欧洲、南美等地的产品出口，将会失去数百亿美元的国际LED产品市场。
　　感谢有关协会领导、专家、律师及企业等为本文提供宝贵意见，本刊也会继续关注案件的进展。
　　
　　“本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文”
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