禽流感最新消息2018年 甲型H1N1流感疫情与药品专利强制许可

　　编者按： 　　甲型H1N1流感疫情正在全球蔓延。我国的形势也不容乐观，根据卫生部通报，我国内地31个省市自治区累计报告确诊病例已逾万人。据悉，工业和信息化部已于近日提前完成其承担的国家储备1300万人份抗病毒药物的任务。
　　甲型H1N1流感疫情的防控工作依然任务艰巨，由此，也引发了对达菲等相关药品专利强制许可问题的关注与思考。近年来，诸如非典、禽流感和甲型H1N1流感等传染病疫情先后在全球蔓延，使得各国公众健康面临严重威胁。广大发展中国家医药产业尚不够发达，新药研发能力较弱，却又频频面对这样的公共健康危机，公众急需大量安全有效而又不是那么昂贵的专利药物，此时，应如何处理好药品知识产权保护与公共利益之间的平衡问题?为什么我国至今尚未实施过一例药品专利强制许可?目前实施药品专利强制许可的主要障碍在哪里?在知识产权制度环境中，我国的医药产业应如何加快发展速度，提升知识产权创造和运用的能力，为保卫公众健康作出更多更大的贡献?
　　本刊特约请国内知识产权领域资深专家、国家知识产权局专利局医药生物发明审查部副部长陈伟先生撰文，为我们解答这些问题。通过专家的分析和阐释，广大读者可以更深入地了解药品专利强制许可这一专利法热点问题的有关理论与实践，以及我国医药产业的发展现状与前景。
　　
　　自2009年3月起，一场由新流感病毒基因变体甲型H1N1引发的病毒性流感自墨西哥，经北美国家迅速向全球扩散，随即出现多例死亡病例。针对突如其来的流行性病毒流感，出于对病毒本身的了解及其未来突变可能的无法预测的原因，世界卫生组织(WHO)将全球流感大流行警戒级别从四级逐步提升到最高的六级。而随着甲型H1N1流感在世界各地的迅速传播，由于病例太多，且增加速度快，很多国家已无法跟踪新增病例，继续对所有甲型H1N1流感病例进行实验室检测也已没有必要，自7月初起，世界卫生组织决定调整全球甲型H1N1流感疫情信息公布方式，不再公布更新的全球甲型H1N1流感确诊病例数字。世界卫生组织建议已出现大量病例的国家把重点放到较为宏观的病毒和疾病监测工作上，比如病毒变异以及疾病严重性发展趋势等。而对于尚未发现甲型H1N1流感病例或病例仍非常少的国家，世界卫生组织仍建议它们继续进行以确诊为目的的实验室检测。随着夏季的结束，北半球进入流感季节，确诊感染甲型H1N1流感的人数激增，聚集性病例数上升较快，据互联网公布的世界各国甲型H1N1流感疫情统计，截至2009年9月4日，全球共有144个国家出现确诊的甲型H1N1病例，可统计的病例数超过25万，而诸如泰国，阿根廷、英国等国家，则只给出高达300万、80万和10万这样惊人的估计病例数，全球死亡病例达到2837例。在我国，截至9月7日，据不完全统计，共确诊21162例，其中内地5592例，内地无死亡病例。
　　据世界卫生组织和美国疾控中心宣布，目前治疗甲型H1N1流感的最有效药物是瑞士罗氏制药公司生产的达菲(Tamiflu，又称磷酸奥塞米韦)胶囊和英国葛兰素史克公司生产的乐感清(Releza，又称扎那米韦)，它们均属于神经氨酸酶抑制剂，能够有效对抗甲型H1N1流感病毒，而甲型H1N1流感病毒对现有的抗病毒药物金刚烷胺和盐酸金刚烷胺等基质蛋白－2离子通道阻断剂则都具有耐药性。
　　初步分析以上两种有效的治疗甲型H1N1流感药物的专利分布情况，可以看出，开发这些药物的申请人分别以药物制备方法，制药用途、药物衍生物为主题向包括中国在内的世界各国申请了专利。如美国吉里德(Gilead)科学公司(瑞士罗氏制药公司为专利独占许可人)就达菲(磷酸奥塞米韦)在中国申请了达菲药物，制备方法等发明专利，部分已获得了中国专利，专利权的有效期至2017年8月。
　　
　　专利权保护与强制许可
　　
　　设立专利制度的目的在于通过赋予专利权人独占权，从而保持其技术优势，进而在市场中获得竞争优势来鼓励创新。在医药领域，通过创新，不断研发出各类新药，在人类疾病的预防、诊断和治疗方面攻克难关，为人类健康提供保障。医药产业是对新药研发和技术创新的依赖程度最高的产业，超过了其他任何技术领域，据美国《管理科学》杂志发表的研究报告表明，医药产业对专利保护的依赖性远高于其他工业领域，在医药产业中，如果没有专利保护，有60％的药品将不会上市(参见尹新天著《专利权的保护》，知识产权出版社2005年4月第2版)。
　　药品的研发需要大量的基础研究，获得一种新的有效成分仅仅是整个研发过程的一小部分，要想获得一种可上市的药品，还需要进行大量的药理，毒理实验等临床前实验，再经过临床实验，才能获得上市许可，因此开发一种新药的平均周期为8～10年，在漫长的研发过程中，一旦某一环节无法满足规定的要求，则意味着研发失败，因此新药研发的风险大，长时间复杂的研发过程必然需要研发企业投入巨额资金，据2005年的数据统计表明，一种新药从开发到上市平均需要投入5亿～8亿美元(参见尹新天著《专利权的保护》，知识产权出版社2005年4月第2版)。然而，一种新药一旦开发成功，其市场的占有率往往非常高，以美国辉瑞制药公司开发的立普妥为例，自1997年全球上市以来，很快成为全球第一个年销售额突破100亿美元的药物，为该公司带来非常丰厚的利润。专利药物上市后，通常能够享受10～12年的专利保护期，在此阶段，专利药物的经济价值大幅上升，因此专利制度是医药企业回收研发成本的关键因素之一，是药物创新的重要驱动力。
　　但由于市场独占的原因，尤其是独占达到一定程度时，必然导致药品价格明显偏高，超出患者的承受能力，使得患者买不起所需药品。这侵害了公众的健康权，同时也给政府带来沉重的医药费用负担。在爆发公共健康危机时，专利权人以外的企业无法生产、销售预防或治疗相关疾病的药品，这使得公众无法及时获得低价药品。
　　随着甲型H1N1流感的蔓延，各国需要大量达菲药品供应市场或作为药品贮备，以对抗甲型H1N1流感传播。而瑞士罗氏制药公司的生产能力已不能满足市场的需要，庞大的市场需求与专利的独占权之间产生了矛盾。只有解决这个矛盾，才能增大市场药品供应，进而使专利药品的价格下降，增加公众的药品可获得性。在专利法体系内，解决药品专利权与公共健康权之间的矛盾的有效办法之一是实施专利权强制许可。
　　
　　世界强制许可制度的演变及现状
　　
　　专利的强制许可是指未经专利权人授权下对专利的使用，包括政府使用或政府授权第三方使用。1883年《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》)第5条A款中对“强制许可”作出规定，即成员国有权通过立法授予强制许可，以防止专利权人的权利滥 用。《巴黎公约》通过设立专利强制许可制度规定了专利权人在授权国家的专利实施义务，该制度逐步替代了当时各国采用的不在本国实施专利或仅输入专利产品则取消专利权的取消制度。《巴黎公约》以相对柔性的强制许可制度代替了更加强硬的专利权取消制度，但对实施强制许可的理由作出了扩展解释，即扩展到不充分实施而滥用专利权的情形。
　　世界贸易组织(WTO)的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPs协议)第31条进一步就强制许可的类型、申请强制许可的理由、强制许可实施者的权利与义务，专利权人的权利和义务等作了较为详细的说明，其中申请实施强制许可的理由则扩大至专利权人拒绝自愿授予、国家紧急状态或其他特别紧急状况、公共非商业性使用，专利权人滥用权利导致垄断，基础专利的依存专利等，并对授予实施强制许可的条件作出限制。
　　《关于TRIPs协议和公共健康的多哈部长宣言》(简称《多哈宣言》)是TRIPs协议执行标准在解决公共健康问题方面的进一步说明，以澄清TRIPs协议中的灵活性条款。《多哈宣言》承认WTO成员国有充分运用TRIPs协议的权利，以保障公共健康，尤其是促进公众对药品的获得，强调各成员国有权授予实施强制许可并自主确定授权实施强制许可的理由。《多哈宣言》还明确各成员国有权决定国家紧急状态或其他特别紧急状况的情形，并确认构成国家紧急状态或其他特别紧急状况的公共健康危机包括艾滋病，结核病、疟疾以及其他传染病。
　　由于TRIPs协议有关条款规定，强制许可的专利产品主要应供应国内市场，也就是限制强制许可的专利产品的出口，从而使没有能力生产某些药品的发展中国家难以通过颁发强制许可从有能力生产此类药品的其他发展中国家进口药品，后者也不能通过实施强制许可生产该药品而出口到前者国内。为解决此难题，WTO总理事会《关于实施TRIPs协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》豁免了相关药品出口商和进口商在TRIPs相应条款下的义务。
　　
　　我国强制许可制度的演变及现状
　　
　　根据我国专利法赋予专利权人的权利，其他人实施专利权人专利的，必须得到专利权人的同意，但为防止专利权人滥用权利，我国专利法在赋予专利权人独占排他权的同时，也规定了专利的强制许可制度。
　　我国在1984年颁布的专利法第六章规定了“专利实施的强制许可”，其中第五十一条规定了专利权人负有在我国实施专利的义务；第五十二条规定了专利自授权之日起满3年，专利权人无正当理由不履行实施义务的，专利局根据申请，可以给予实施强制许可；第五十三条规定了依存专利的强制许可；而第五十四条至五十八条分别规定了强制许可请求人应提交证明，强制许可的作出、登记和公告，强制许可被许可方的实施权利限制，强制许可的费用和专利权人对专利局的决定不服可以向法院提起行政诉讼。
　　我国在1992年修订专利法时，为顺应国际上专利保护的发展趋势，删除了原第五十一条关于专利权人负有在我国实施专利的义务和第五十二条关于对专利权人不履行实施义务的，他人可以请求强制许可的规定。1992年修订的专利法明确了可以授予强制许可的三种情况，即具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，然而在合理长的时间内未能获得许可(第五十一条)，当国家出现紧急状态或者非常情况，或为了公共利益的目的(第五十二条)和依存专利情况下的强制许可(第五十三条)。而原五十四条至五十八条未作修改。
　　为了适应我国加入WTO的需要，2000年修订专利法时，根据TRIPs的要求，进一步修改了依存专利的专利权人请求强制许可的条件(即与基本专利相比，请求强制许可的依存专利应具有显著经济意义的重大技术进步)，同时将原专利法实施细则中有关强制许可的通知、范围、时间和终止的规定写入专利法中，并增加了如果对强制许可裁决费用不服，可以向法院提起诉讼的规定。
　　2003年7月15日起施行的《专利实施强制许可办法》(国家知识产权局颁布)对专利强制许可的申请(包括在国家出现紧急状态或者非常情况时或者为了公共利益的目的，国务院有关主管部门有权提出请求给予实施专利的强制许可)、强制许可请求的审查和决定、强制许可使用费裁决请求的审查和裁决以及终止强制许可请求的审查和决定作出规定。
　　2005年11月29日国家知识产权局公布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》(自2006年1月1日起施行)。制定该办法的目的是为解决我国面临的公共健康问题，并帮助有关国家、地区解决其面临的公共健康问题，以落实《多哈宣言》和WTO总理事会《关于实施TRIPs协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》。该办法明确了在我国预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，属于专利法所述的为了公共利益目的的行为。传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的，属于专利法的国家紧急状态。
　　2009年10月1日起施行的第三次修订的专利法中，将“专利权人未实施或者未充分实施其专利”作为授予专利强制许可的理由之一，并在时间上作出限制，即专利权授予之日起满3年(原专利法实施细则第七十二条的规定)，且自申请日起满4年(《巴黎公约》第5条中的一项规定)；同时为了实现与《中华人民共和国反垄断法》配套和衔接，增加了对专利权形成垄断的行为提供必要救济措施的规定，即在专利权人行使其专利权的行为被依法认定为垄断行为的情况下，可以给予强制许可。另外新增了“为公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口的强制许可”的规定(源自《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》)。
　　综上所述，我国现有关于实施强制许可的法律和规章包括《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国专利法实施细则》《专利实施强制许可办法》以及《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，因而我国已经建立了比较完善的有关实施强制许可的法律体系。
　　
　　我国医药产业发展现状
　　
　　改革开放以来，我国医药产业进入稳定发展阶段，产业规模不断扩大。我国医药市场的平均年销售额增长率接近20％，远高于全球约8％的增长率。2004年，我国化学原料药年产量达到65.3万吨，出口比重超过一半，我国已经成为全球化学原料药的生产和出口大国之一；同年，我国各类化学药物制剂总产量达到4000亿片(粒)，我国成为全球最大的药物制剂生产国。由此可见，化学原料药和药物制剂在我国的医药产业中占据了重要的地位，同时成为我国许多医药企业的研发重点。
　　当前，我国新药研究开发技术平台已覆盖新药发现、临床前研究、临 床研究、产业化整个过程，基本形成了相互联系，相互配套、优化集成的整体性布局，部分平台标准规范已能与国际接轨，新药自主创新和研究开发能力显著增强。但是，多数医药企业研发投入较少、创新能力弱，一直是困扰我国医药产业深层次发展的关键问题。我国整体医药行业研发投入占销售收入比重远低于国际平均水平，因而虽然医药产业的发展势头良好，但我国医药行业仍处于仿制阶段。
　　此外，目前我国医药研发的主体仍是科研院所和高等院校，由于缺乏专业技术人才和科研配套条件，大部分企业无法成为医药研发的主体，使一些关键性产业化技术长期没有突破，制约了产业向高技术，高附加值下游深加工产品领域延伸，产品更新换代缓慢，无法及时跟上和满足市场需求。由此造成我国的医药产品在国际医药分工中处于低端领域，国内市场的高端领域也主要被进口或合资产品占据。初步分析我国受理的医药领域专利申请数量和获得专利权的数量，不难看出，国外制药企业无论是在我国申请及获得的专利权的数量还是其技术复杂性，都存在较为明显的优势，国外制药企业在我国的专利布局已具有相当的系统规模。
　　可以看出，我国医药产业的发展和药品监管与国际接轨的水平表明我国已是一个医药大国，但还不是一个医药强国，我国医药产业距离国际水平仍有一定的差距。在我国仿制药仍占主流，自主研发创新的投入仍显不足，我国的医药产业从以仿制为主向以创新为主过渡，需要医药企业自身转变观念，同时也需要充分发挥专利制度对自主创新的激励作用。
　　
　　对我国医药行业实施强制许可的思考
　　
　　综上所述，我国医药行业仍处于仿制阶段，但同时国外制药企业在我国的专利布局已具有相当的系统规模，给仿制带来重重困难。强制许可制度在专利法中具有十分重要的意义，利用该制度限制专利权人的独占地位，从而使专利制度更有利于公共健康利益，有着十分积极的作用。目前，我国已建立较为完善的专利强制许可法律法规，近几年也出现了诸如非典、禽流感和甲型H1N1流感等流行性疫情引发的公共健康的紧急状况，但迄今我国仍没有发生强制许可的案例，初略分析，笔者认为主要有以下两个方面的原因。
　　一方面，实施强制许可仍存在技术障碍。医药行业内通常认为研发新药困难，仿制药物相对容易得多，无需付出过度的研发代价，况且在我国投入市场的新药，根据相关法律规定，须公开其所有成分，也为仿制者提供了更多信息。但相对容易的是实验室仿制，投入工业化生产时，因生产工艺和制剂工艺的原因，仿制药的质量无法给予保证，甚至有可能无法通过国家药品监管部门的审批，况且没有在我国上市的药物，仿制者无法获得更多对仿制有用的信息。而一项成功的专利申请，除能够获得专利权外，通常还附带若干专利权人保留的技术秘密，这能更加确保专利权人在市场中的竞争优势。强制许可都是非自愿许可，实施人不能获得专利技术所附带的技术秘密，所以实施强制许可，有时不能生产出与专利药物同样安全有效、具有质量保证的药品，仍需进行必要的补充研究。
　　因而，政府应当加大对医药行业研发的投入，发挥我国社会制度的优越性，集中国内顶尖研发企业，集中投入资金，汇集国内外药品研发精英，组成若干国家级研发团队，重点就影响我国公共健康的主要疾病的药物，如抗病毒药物、抗肿瘤药物，抗心血管药物等进行联合攻关，即使投入仍无法与国外跨国企业相比，但必定可迅速提升我国医药行业的研发能力。提升研发能力包括首先迅速提升仿制能力，仿制出与被仿制药品品质一致的药品。针对专利保护期即将到期的专利药物，重点攻关生产工艺和制剂工艺，利用专利例外制度，取得生产许可证，等专利失效，即可向市场投放与国外专利药品一致但价格低廉的替代药物：即便专利仍在有效期内，但在国家出现适于启动强制许可的情况下，实施强制许可不存在任何技术障碍，因而仿制能力的提高同时意味着提高实施强制许可的能力。
　　在此基础上，药品研发团队和法律专家协作，针对重点药物开展攻关，尝试绕开或突破现存专利壁垒，一旦取得成功，积极申请专利，如果能够在现有专利权的保护范围内取得选择发明，获得依存专利，则可以交叉许可的方式取得实施许可，或申请外围专利。在部分企业取得成功的带动下，必将激励其他企业的创新积极性，继而加大研发投入，带动整个医药行业的技术创新，使我国医药行业进入仿制加创新的研发阶段，进而逐步进入以创新为主的发展阶段，提高我国医药行业的整体创新能力。
　　另一方面，知识产权制度的运用能力有待提高。我国实行专利制度的年度相对较短，目前全民的专利意识仍较淡薄，作为市场主体和创新主体的企业运用专利制度的能力还有待进一步提高。据国家知识产权局发布的《2008中国有效专利年度报告》所显示的数据看，截止到2008年底，有效发明专利总共约33.7万件，我国专利权人拥有的发明专利仅12.7万件，其中企事业单位拥有的发明专利(职务发明)的数量仅为约9.9万件，相对于我国企事业单位总数而言，数量明显太少。对强制许可制度的了解更显缺乏，对强制许可制度多处于法律学术的研究层面，对实施强制许可对我国医药行业提高创新能力的积极性的影响、对吸引外资及投资环境的影响以及对我国知识产权保护环境的影响等等尚没有清晰的认识。
　　从各国已实施的强制许可的情况看，在知识产权法律体系健全和政府始终采取积极措施强化知识产权保护的前提下，当国家出现公共健康危机时或为了公共利益的目的，利用国际规则，实施强制许可，属于获取正当权益，符合公共利益；虽然存在来自外国企业甚至外国政府的巨大压力，但终会获得国际社会的认同和支持。在政府与外国制药企业进行药品价格谈判时，强制许可制度常常作为有效的筹码，迫使外国制药企业降低其在本国的药品价格，从而使更多的患者能够购买专利药品，使患者受益，同时也降低了政府的医疗保险负担，而如果以本国具有的较强药品研发能力和仿制能力为依托，则在药品价格谈判或强制许可谈判中会处于更为有利的地位。其他国家实施强制许可的种种做法，值得我国借鉴。
　　我国医药产业正处于高速发展时期，旺盛的消费需求与各种制度的不断完善使得我国医药市场具有非常广阔的发展空间，有研究表明，2010年我国医药市场将达到240亿美元的规模，成为世界第5大医药市场(参见顾海主编《医药产业经济学》，中国医药科技出版社，2006年1月)。广阔的市场是我国政府与外国企业进行药品价格谈判中的另一有利筹码，因为在广阔市场的竞争中，企业的公众形象是企业重点关注的因素之一。
　　国务院印发的《国家知识产权战略纲要》第20条提出，正确处理专利保护和公共利益的关系。在依法保护专利权的同时，完善强制许可制度，发挥例外制度作用，研究制定合理的相关政策，保证在发生公共危机时，公众能够及时，充分获得必需的产品和服务。医药行业是对药物研发和技术创新依赖程度最高的行业，只有通过加大资金投入，有效整合资源，才能建立起以企业为主体、市场为导向，产学研结合的完善的医药创新体系，全面提高医药行业的创新能力。相信随着知识产权战略实施的不断深入，我国知识产权法律体系不断完善，知识产权保护不断强化，医药行业对包括强制许可制度在内的知识产权制度的运用能力也将不断提高，在充分发挥知识产权保护在鼓励创新方面的积极作用的同时，促进药品知识产权保护与公共利益之间的平衡，保障药品充足供应，防范公共健康危机。