基于减排量购买协议的法律规制探析 垄断协议的法律规制

　　摘要:清洁发展机制（Clean Development Mechanism，CDM）是《京都议定书》建立的三种灵活机制之一，它是一种由条约创制的与发展中国家紧密相连的灵活机制。由于中国CDM 项目日渐增加，中国已成为国际CDM卖方市场的主力军。由于国内外有关CDM的法律政策不甚完备，CDM项目买方与中国的项目业主的行为规范往往依赖于双方签订的减排量购买协议（ERPA），因此，作为ＣＤＭ项目中的核心文件越来越受到国内项目业主的重视。但由于减排量购买协议（ERPA）多由西方发达国家制定，其中更多体现买方的利益，这使得中国项目业主在签订和履行减排量购买协议（ERPA）中面临巨大的法律风险。
　　关键词:核证减排量；清洁发展机制；减排量购买协议；法律风险
　　中图分类号：F205 文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2012）07-0014-06
　　2005年2月16日生效的《京都议定书》制定了3种温室气体减排灵活机制：联合履约机制（Joint　Implementation，JI），排放权交易机制（Emission Trading，ET）和清洁发展机制（Clean Development Mechanism，CDM）。其中，CDM是唯一与发展中国家相关的机制。由于CDM 项目是一项新的事业，交易运作程序复杂，而目前的公约、协定以及国内的法律法规还没有准确设定CDM项目中的相关法律问题，因此。减排量购买协议（ERPA）作为CDM项目中确定买卖双方权利义务的法律依据，成为整个CDM项目的核心法律文件。
　　截至2012年2月28日，中国共有1 829个CDM项目成功注册，占东道国注册项目总数的47.3％；预计产生的二氧化碳年减排量共计364 451 855吨，占东道国注册项目预计年减排总量的64.04％①，显然，中国已经成为卖方市场的主体。随着CDM项目数量的继续增加，在重视技术开发的同时，厘清CDM的核心文件ERPA的法律风险，寻求应对措施至关重要。
　　一、ERPA的国内外研究动态
　　（一）ERPA的国外的研究动态
　　在国际上研究与CDM相关问题比较知名的研究机构有OECD与IEA（经济合作与发展组织与其下属的国际能源机构）、WRI（世界资源研究所）、LBL（劳伦斯伯克力实验室）、CCAP（清洁空气政策中心）、RFF（未来资源研究所）、WBCSD（世界可持续发展商业理事会）的能源与气候变化小组以及印度的TATA能源研究所等单位。这些研究机构的研究工作多停留在技术层面，主要涉及有关CDM项目的减排基准线理论及基准线确定方法、技术转让以及CERs的定价机制等问题。然而，对于CDM项目运营，特别是其核心环节ERPA的法律问题研究较少，且仅涉及ERPA交易标的物的法律属性以及买方法律风险的研究，而对于卖方即项目业主的风险规避鲜有涉及。
　　《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》以及《清洁发展机制的模式与程序》等国际法规则，对ERPA项下的买卖双方创设了一些权利和义务，但多是原则性的，并不能满足买卖双方的法律需求，因此，具有一定局限性。由于国际买家主导着CDM交易框架的设立，买方成为绝大多数ERPA的制定者，在缺乏国际法依据的现实情况下，他们常以自己熟知的国家法律为准据法。鉴于英国法在国际商业交易中长期占据着统治地位，再加上买家多集中在欧洲，一些ERPA直接以英国法为准据法。
　　当下，国际上并不存在统一的ERPA标准化文本，被使用较多的ERPA示范文本主要有参照“国际排放交易协会”（International Emissions Trading Association，IETA）制定的ERPA范本，荷兰政府的《核证减排额采购招标协议》（Certified Emission Reduction Unit Procurement Tender， CERUPT），丹麦政府仅对在华项目还制定了专门的ERPA合同样本，以上范本各存优劣但都较多的体现买方的利益，使得买卖双方权利与义务失衡。此外，很多国际买方还会花巨资聘请国际知名律师事务所起草ERPA，制定更多有利于买方自身利益的条款，从而加大了项目业主的法律风险。
　　世界银行的原型碳基金（Prototype Carbon Fund，PCF）的CER和VER的通则和美洲投资公司（Inter-American Investment Corporation，IIC）为主要赞助人的一批主要来自于发展中国家的律师和CDM专家制定的《核证减排量买卖协议》（Certified Emission Reduction Sale and Purchase Agreement，CERSPA）②是从卖方角度出发，融入更多保护项目业主利益条款的ERPA。它在发展中国家具有一定影响力。
　　（二）ERPA的国内研究动态
　　中国国内的清华大学核能技术研究院、国家计委能源研究所和中国人民大学环境经济研究所等单位，对CDM机制做了大量的研究工作，重点同样是技术领域。对于CDM项目运营过程中特别是ERPA签订及履行中的法律风险，缺乏系统深入的研究。目前，中国国内涉及CDM项目的规范性文件主要有《中国应对气候变化国家方案》、全国人大常委会关于积极应对气候变化的决议》等统领性文件以及针对CDM项目的专门性文件《清洁发展机制运行管理办法》、《香港特别行政区境内清洁发展机制项目的实施安排》，其中仅《清洁发展机制运行管理办法》针对项目业主规定了七项法定义务，但缺乏ERPA签订及履行过程中相关规则。因此，项目业主与买方的权利义务的确定更多地依赖于双方自行拟定的ERPA协议。中国国内出版的CDM著作大多是有关该机制项目的开发和运营，对相关法律风险及其防范措施少有提及。周亚成、周旋编著的《碳减排交易法律问题和风险防范》是目前国内对于ERPA法律问题进行较为深入阐述的代表性著作。其中对于ERPA的主要内容进行阐述，并结合有关法律法规对实践中普遍存在的签订ERPA之前先行签订的碳减排交易购买意向书的性质、内容及功能进行了分析。