【民商事审判中疑难问题研究】生活中疑难问题

全国法院系统

第二十三届学术讨论会征文

民商事审判中疑难问题研究

黑龙江省红兴隆农垦法院 马利清

二○一一年四月十二日

作者简历：

马利清，男，1970年12月14日出生，汉族，中共党员，1992年红旗岭农场合同制工人，1994年毕业于黑龙江大学法律系，大专学历，1995年就业于红旗岭农场司法办，2005至今年担任红兴隆农垦法院红旗岭法庭书记员。

联系电话：0469-5560407

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：马利清 日期：2011.4.12

编号：

民商事审判中疑难问题研究

论文提要:

全球金融危机蔓延对经济社会发展的深度影响逐步显现，由此引发的矛盾和纠纷在司法领域已经明显反映。民商事纠纷呈大幅增长的态势，随着案件数量的快速增长和涉及领域的不断拓展，新型案件层出不穷，民商事审判已经成为法院审判工作中最为活跃的领域。由于中国处于社会转型时期，基于国家经济战略的调整，经济建设的力度增强，较多新类型案件的出现，增大了民商事审判难度，人民法院面临的压力前所未有。

由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，近年来民商事审判中出现了很多争议较大的新型疑难问题，认定事实难、适用法律难、裁判处理难、服判息诉难等复杂疑难案件明显增多。在民商事审判中主要存在以下几个突出问题。一、民事诉讼程序中的疑难问题；二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题；三、司法环境方面的问题；四、关于统一裁判尺度问题；

五、关于担保法方面的问题；六、当前合同纠纷案件中几个问题。

全文共 字。

以下正文：

一、 民事诉讼程序中的疑难问题

首先，证据规则的适用问题。2002年4月1日起生效的《关于民事诉讼证据的若干规定》，虽未形成独立的证据法，但确立了举证时限、证据交换、证据审核等一系列制度，改变了长期以来当事人举证时限无法可依、无序可循的混乱局面，不仅很好地规范了当事人举证的权利义务，也对防止当事人证据突袭、滥用诉权、节约审判资源、提高审判效率有着重大意义。但是，由于民事案件种类繁多、数量庞大，目前社会中仍有不少当事人思想局限于传统的法律观念，缺乏民事诉讼证据意识，消极对待自己依法应当承担的举证责任，坐等法院裁判。当因当事人举证不能，法院依法判决其败诉时，不能理解其败诉的原因，而是采取多种手段对抗法院的生效裁判。

关于法院确定举证责任承担权利的细化问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条系授权性条款，授予法官在无法依法确定举证责任承担时，可以根据公平原则和诚实信用原则，确定举证责任承担的权利。依该《规定》第二条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被法官确定的

承担举证责任的一方当事人，若举证不能或不充分，将承担对其不利的法律后果。因此，由于举证责任的承担关涉当事人的权益实现问题，故有观点提出，需对法院享有的确定举证责任承担的权力细化，以防止司法权力滥用。

关于证据失权问题。《规定》第三十四条第一款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。由于《规定》规定的举证时限期间过短，在司法实务界，对于超过举证时限举证是否导致证据失权，存在不同的观点。第一种观点认为，应严格适用《规定》的观点，当事人的证据在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，法院不组织质证，除非对方当事人同意质证或者所举的证据是新证据。第二种观点认为，我国民事诉讼法第一百二十五条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。该条并没有规定当事人在举证期限内不提交证据，即应视为放弃举证权利。《规定》对新证据进行了严格限定，不利于保护当事人的合法权益。《规定》仅为司法解释，而民事诉讼法的效力高于前者，因此，还应依照民事诉讼法的规定对超过举证期限所举的证据组织质证、认证。如果严格按照《规定》所规定的举证期限举证，在司法实务中会引发大量因未及时举证而出现证据失权的现象，这将损害当事人的合法权益，激化社会矛盾，产生不良社会效果。事实上，大部分法院法官在司法实务中，均采取第二种做法，未轻易因当事人未在举证时限内举证就认定证据失权。故建议放宽举证时限的期限。

关于延长申请证人出庭以及要求法院调查取证的申请期限问题。《规定》第十九条及第五十四条分别规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日；当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。有观点认为，较短的申请期限的规定，适用于法治发达国家。我国民众整体法律素质不高，在司法实务中，由于主客观原因，不能在上述申请期限之内提出申请的情形较多，如严格按照上述规定，则不利于保护权利人的合法权益，故应放宽对上述申请期限的规定。

关于质证、认证相关法律规定的理解与适用。《规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。有观点认为，不能机械地理解适用上述规定。并非所有经庭审质证的证据材料均可作为认定案件事实的依据，在被告一方未依法出庭、缺席判决的情形下，也不能因被告方未到庭、未对证据进行质证，就对相关证据不予认证，不进行判决，否则缺席判决制度形同虚设。

关于当事人申请鉴定时间及重新鉴定条件的相关规定存在的问题。有观点认为，《规定》相关规定不切合实际，缺乏可操作性。《规定》要求当事人申请鉴定的时间只能在举证期限以内，逾期申请的，除法定情况外，承担举证不能的后果，这与民事诉讼法

的规定相矛盾，也与我国大多数当事人的法律意识和国情不符。《规定》虽然规定，当事人对鉴定结论不服，可以申请重新鉴定，但必须提供证据证实鉴定结论有错误。由于鉴定事项的专业性极强，由当事人提供这方面的证据相当困难，这一规定在实践中很难落实。

关于人民法院主动调查证据相关规定的问题。《规定》第十五条规定，民事诉讼法第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条规定，除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。有观点认为，审判实践中，很多当事人或者没有申请，或者没有在法定的期限内申请法院调查证据，法院如果不主动调查相关证据就可能导致案件的错误处理。

二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题

关于诉讼时效利益能否预先放弃。一种观点认为，当事人可以自由处分自己的权利，故其可以通过约定预先放弃其诉讼时效利益。另一种观点认为，诉讼时效制度具有法定性，关于诉讼时效的规定是强行法。根据诉讼时效法定性的要求，当事人不能预先放弃诉讼时效利益,但在诉讼时效期间届满后，债务人可抛弃时效利益。

关于分期履行合同诉讼时效起算点的确定。对此问题，各地法院做法不一。2004年12月，最高人民法院对该问题形成了统一的裁判尺度：基于同一合同所约定的债务具有整体性、分别起算会割裂合同的整体性、损害债权人利益的考虑，分期履行合同的诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。在此之前，已经审结的案件不再适用该裁判标准，在此之后审理的一、二审案件，应当按照该裁判标准进行审理。

关于无效合同诉讼时效起算点的确定。第一种观点认为，合同无效，并不产生有效的请求权，也不发生有效合同的诉讼时效问题。第二种观点认为，无效合同的诉讼时效应自合同签订之次日起起算。原因在于：在当事人恶意串通情形下，当事人任何一方在订立合同之时，对于相对方因违法行为而致其财产损失的事实即已知晓，因此，其由于合同无效而享有赔偿损失及返还财产的请求权的诉讼时效应从合同签订的次日起算。第三种观点认为，因合同无效产生的不当得利返还与缔约过失责任的诉讼时效从合同被确认无效后起算。理由是：只有合同被确认为无效，判决或裁决不当得利返还，诉讼时效期间起算的事由出现，并且日期清晰明了，时效期间自该日期的次日起算，才妥当合理。第四种观点认为，请求确认合同无效的权利为一种形成权，不受诉讼时效制度的规制，但合同被确认无效后而产生的返还财产或赔偿损失的请求权，属于时效制度规制的范畴。一般而言，在合同无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，往往是基于合同双方当事

人自认为基于其真实意思表示而签订的合同具有有效性，一方已履行合同义务，而另一方不履行或不完全履行合同义务而产生的返还财产和赔偿损失请求权，合同双方当事人对其权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日，因此，在约定期限届满而义务人不履行约定义务之时，权利人应认识到其权利受到侵害，而无论合同在事后是否被确认无效。所以，一般而言，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的履行期限届满之次日起算，而不应从合同被确认无效之日起算。如认定从合同被确认无效之日起算诉讼时效，则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使其间的民事关系长期处于不确定状态，有碍于社会流转的客观需求和民事秩序的稳定，有悖于民事诉讼时效制度的本旨。

关于对诉讼时效中断事由的认定。在民商事审判实务中，有严格限定和认定诉讼时效中断事由的倾向。尽管督促权利人行使权利是诉讼时效的一个目的，但其并非惟一目的，近年来，倾向观点认为，诉讼时效制度的主要目的在于平衡当事人双方的利益，维护社会秩序，而非偏于限制权利人行使权利。诚实信用原则是私法领域的基本原则，债务人依法、依约履行债务是上述原则的根本要求，因此，对权利人权利的限制不能背离对权利人合法权利予以保护的民商法的基本原则，而且后者应优于前者，在可作出两种解释的情形，应作有利于债权人的解释，不能偏于督促权

利人行使权利、对权利人进行限制的目的，而纵容债务人不履行债务、甚至是恶意逃债的不诚信行为。诉讼时效中断制度设定的目的在于明确和维持权利，只要有证据证明有明确和维持权利的事由，就应认定诉讼时效中断。例如，如果权利人有主张权利的意思表示，且该意思表示到达或应到达义务人，就应当认定权利人主张了权利，诉讼时效中断。在存在连带债务人的情形下，因任一债务人均负有对连带债务进行全部清偿的义务，且其清偿全部债务后享有向其他债务人追偿的权利，故只要债权人向连带债务的债务人中的一人主张权利，即应视为其向其他连带债务人主张权利，其对其他连带债务人的债权的诉讼时效也中断，不受其是否向其他连带债务人主张权利的影响。

三、司法环境方面的问题。

近年来，群众打官司由“讨说法”向“利益必争”型转化，各种深层次的社会矛盾日益凸显，法院处在矛盾的交汇点上，法官的工作压力和风险越来越大，随时随地都有可能受到各种不确定因素的威胁与侵害。少数当事人通过非诉讼渠道扰乱视听，影响案件的公正判决，甚至有的当事人采取自伤等极端措施相威胁，给民商事审判法官带来很大的精神压力和一定的人身风险。尤其是涉诉信访案件压力大、责任大，导致个别法官不敢办案、不愿办案。这些都给法院独立审判，依照事实和法律进行公正裁决产生了很大干扰。

四、关于统一裁判尺度问题

近5年来，有最高法院民二庭相继起草了一系列司法解释，其中已颁布的大型司法解释有《关于适用若干问题的解释》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《关于审理存单纠纷案件的若干规定》、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》、《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》等，另外还有许多以批复形式发布的小型的司法解释。目前正在讨论、征求意见阶段的与人民群众息息相关的司法解释还有三个：一是《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》，二是《关于审理委托理财纠纷案件的若干规定》，三是《审理与解散法人有关的民事纠纷案件的若干问题的规定》。所制定的司法解释从内容上而言可划分为两大类：一是对现行法律的解释，主要是针对一些法律缺乏可操作性，在审判实践中对法律条文理解不一等现象而制定的；二是，主要是针对人民法院应当受理但又无相应的法律可资依据的新类型案件而制定的。无论哪一类型的司法解释，其宗旨之一无非是为各级法院提供一个统一的审理民商事案件的尺度，以确保法律适用的统一性。事实上，上述一系列司法解释是在总结各级法院审判经验的基础上制定的，凝聚了广大法官的智慧和心血，对于增加有关法律的可操作性、统一裁判尺度确实发挥了重要作用。但是，在审判实践中，往往存在对司法解释的理解不一，适用不当的现象，甚至同样的案件适用同样的司法解释，作出不同的判决结果。究其原因，可

谓是复杂多样。有的属于司法解释本身存在语焉不详的缺陷，有的属于司法解释的意图、原意不被他人所理解，有的属于受法官自身素质、审判经验及民商事法律理论功底的局限，有的则属于法官思维受民商事法律理论中不同观点、学说潜移默化的影响等等。裁判尺度的分歧，对司法的权威及社会信任度无疑是一种挑战。我们应积极探索一条统一裁判尺度的途径。最高法院近年来致力于司法解释的制定工作，应该说是统一裁判尺度的行之有效的措施之一。尽快一些司法解释发布后仍未完全消除某些法律适用上的分歧，但不可否认的是分歧大大的减少了。某些司法解释适用中存在争议或问题，属于玉之微瑕，不能因噎废食。我们所需要做的是改进司法解释的制定工作，即提高司法解释制定中的民主性、透明度，提高司法解释内容的简洁性、实用性，提高司法解释的稳定性、权威性，等等。此外，还应加强上级法院对下级法院的业务指导，加强不同地域法院、上下级法院的联系与沟通，加强有计划有步骤的司法解释培训。总之，统一裁判尺度是一个系统工程，应把其作为提高司法公正与效率的重要组成部分，给予高度重视。

五、关于担保法方面的问题

最高法院曾于1994年4月15日发布《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。在担保法颁布之后，于2000年9月29日发布了《关于适用若干问题的解释》。2002年8月1日又发布了《关于处理担保法生效前发

生保证行为的保证期间问题的通知》（法｛2002｝114号）。但各级法院在处理担保纠纷时仍存在对有关规定理解不一问题。目前比较突出的问题有：（一）关于公司为股东担保的问题。担保法司法解释第4条规定，董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保无效。该规定引起了理论与实务上的较大争议，确需在思路上进行一下梳理：第一，《公司法》第60条的规定系强制性规定，担保合同违反该规定，理应认定无效，担保法司法解释第4条的规定符合公司法有关条款的立法精神。针对目前中国的上市公司存在的一股独大、内部人控制、治理结构不合理、上市公司为大股东担保损害上市公司利益等现象，作出该立法、司法选择，亦是切合实际的；第二，该规定适用于董事、经理以公司名义签订担保合同，加盖公司公章或法定代表人签字的情形。有人理解为此条款仅适用于董事、经理以公司资产且以个人身份为股东等担保的情形，如果担保合同加盖了公司公章，系公司行为，不应认定担保无效，这种理解不符合担保法司法解释的原意；第三，除非经过公司章程、股东大会授权，即使董事之集体――董事会亦必然因各董事无权对该种担保行为行使表决权而不能作出同意之决议，即法律禁止董事之行为当然不允许董事会来规避。因此，董事、经理以公司财产对股东等担保，即使经全体董事同意或经董事会决议，亦应认定担保无效。对此，最高法院在对有关法院的（2003）民二他字第7号请示答复中已有明确阐释；第四，担保合同无效，

并不意味着提供担保之公司不承担任何民事责任。按照担保法司法解释之规定，除非债权人知道或应当知道债务人系提供担保之公司的股东，提供担保之公司对债权人因担保无效所产生的损失，与债务人承担连带责任。即使债权人明知或应当明知上述担保无效事由，因提供担保之公司亦有过错，亦应承担部分赔偿责任。一般而言，上市公司的前十名股东是向社会公告的，其他股东在证券登记结算机构亦有登记，因此，在上市公司为股东担保的情形，可以推定债权人明知。其他公司为股东担保的情形，债权人是否明知，应依据有关证据予以认定。（二）关于保证的相关问题。1.以贷还贷问题。对此，司法解释规定得非常明确――对于贷新还旧的合同，无论是主合同还是从合同，合同的效力都不受影响。如果旧贷和新贷是同一个保证人或保证人明知贷新还旧的事实，保证人不免责。目前比较突出的问题是，第一笔旧贷没有设立保证或保证人系另外的第三人，第二笔设立保证人，用于贷新还旧，以后反复多次贷新还旧，保证人始终是同一人，如何认定保证责任？我们认为，无论第一笔贷款的具体情况如何，法院只审查相邻的最后两笔贷款的情况，只有相邻的两笔贷款是同一保证人，保证人不免责。前一段时间，出现了这样的案例，旧贷是两个担保人，新贷则由两个担保人中的一个担保，新贷用于偿还旧贷，担保人是否免责？对此有两种观点，一是认为旧贷中的每一个担保人均应承担全部的担保责任，在新贷用于偿还旧贷的情况下，即使新贷是其中一人担保的，亦不应免责。二是认为，

于此情形，实际是将本应由两个保证人承担的保证风险转嫁到一个保证人身上，增加了新贷保证人的风险。依据担保法司法解释关于两个以上保证人在承担保证责任后可以相互追偿的规定，可以部分免除保证人的责任。本人赞成后一种观点。2.关于保证期间的问题。担保法生效之前发生的担保行为，一般适用最高法院1994年发布的关于保证的司法解释。依据该司法解释，在未约定保证期间的情况下，法定保证期间等同于主债务的诉讼时效期间，即两年。在两年的保证期间内，债权人向保证人主张权利的，保证责任的诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断。否则，免除保证人的担保责任。2002年8月1日最高法院发布的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法｛2002｝114号），实际是对担保法生效前发生的保证行为的保证期间予以延长，该通知本是针对四大资产管理公司作为债权人的保证期间问题作出的规定，审判实践中已扩展了其适用范围。对此，应明确几点：第一，本通知仅适用于担保法生效之前的保证行为；第二，在2003年1月31日之前提起诉讼，而不限于在2002年8月 日至2003年1月31日这六个月的时间。有人认为，在此时间之前向保证人主张过权利，但未起诉的，不适用该通知的规定，系一种误解。只要在此之前未形成生效判决，均可适用；第三，保证人承担保证责任的前提是主债务未超过诉讼时效。通知的规定，主要是为解决某一特定阶段的一批案件而采取的特殊司法政策，不应成为以后处理类似情形的基本审判思路。担保法司法解

释，对保证期间与主债务诉讼时效关系问题的规定，一个比较大的变化是将一般保证和连带保证区别开来。即第36条规定，一般保证，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦中断，但连带债务的诉讼时效并不随主债务诉讼时效的中断而中断。这种变化并不能改变保证期间系除斥期间这一性质，我们还应坚持这样一个规则，即无论是连带保证，还是一般保证，如果债权人在保证期间内向保证人主张权利，将导致保证人免责、债权人丧失权利的后果。3、、保证合同无效情况下的保证期间问题。存在两种观点，一是保证合同无效，保证期间对双方仍然发挥作用，理由是：无效时债权人获得的利益不能超过合同有效时。无效是以后确认的，合同约定或法定的期限是当事人可以预见的唯一合理逾期；另一种观点是不受保证责任期限的约束，理由是合同无效，责任性质发生变化，由保证责任转变为赔偿责任，当然不存在保证责任期间问题。而且责任的大小亦根据过错程度确认，可能免责，可能承担部分责任。最高法院案例第二种观点。我本人亦持此观点。4、保证期间未约定与约定不明的甄别。因为担保法司法解释对此采取了不同的态度：前者规定法定期间是六个月，后者规定法定期间是二年。实务中的争议由此而生。我们是否考虑这样一个思路：早于或等于主债务履行期限的，视为未约定，期限6个月；除上述情形之外，如果约定保证责任期限至主债务还清之日，或约定本息未还清前，一直承担保证责任，属不定期保证，系约定不明，按二年计算。原则上，除第一种情形外，均可视为约定

不明；约定期限短于6个月或长于二年，一般从约定。4、与债权转让有关的保证责任期间。债权人将债权转让于第三人，双方签订转让协议，发生债权转让的法律效果。无论是否通知债务人，在债权人与第三人之间均发生法律效力。但是如果未通知债务人，对债务人不发生效力。但在理解上，是否可以理解为向主债务人通知了，当然的视为向保证人通知，对保证人生效。回答应是否定的。有一种观点认为，担保法司法解释第28条规定，主债权转让的，保证债权同时转让，只要通知主债务人了，对主债务人生效，对从债务人亦生效。该规定，只是解决了保证债权随主债权的转让而转让，并未解决债权转让对债务人的生效问题，这是两回事。最高法院不久前判决一个案件，在签订债权转让合同并通知主债务人后，在保证责任期间原债务人通知保证人债权转让，并发出催款通知。一种观点认为，原债权人已不是债权人，其通知不能产生债权人在保证期间主张权利的效果，这种理解是错误的。5、保证责任的再生问题。如果保证期间，债权人主张了权利，则开始计算保证债务诉讼时效，如果诉讼时效期间内未主张权利，在过后的催款通知上盖章等确认行为，视为放弃时效利益，或放弃时效利益抗辩权，自不待言。问题是，在保证期间未主张权利，保证期间过后，在催款通知上盖章，如何理解？三种观点，一是认为视为放弃期限利益；一是认为构成新的担保；一是认为不能因此让保证人承担保证责任。我个人观点是除非现有证据证明对保证问题达成了新的协议，构成新的担保，不应仅以在催款通知

上加盖公章认定保证人承担保证责任。因为保证期间不同于诉讼时效，系不变期间，期间内不主张权利，将导致权利的根本消灭，不存在放弃期限利益的问题。（三）权利质押问题。可以用于质押的权利，一般可以从三个方面考虑：一是财产权；二是可转让的财产权；三是具有权利凭证及特定机构管理。对于可以出质的权利，实践中争议较大，存在三种观点，即否定说、肯定说、有限肯定说。司法解释将可以出质的权利范围有所扩展，如桥梁、隧道、渡口等不动产的收益权出质。我认为，随着经济的发展，出质的范围，还要进一步扩展，并且在司法理念上似乎应持宽容的态度。目前有旅游门票收益权、物业管理权等出质的。在符合上述三个特征的情况下，如不违反有关法律、法规，甚至规章的禁止性规定，均可考虑有效。目前，比较突出和普遍的问题是：第一，以存单质押，未交付存单。这要区别情况而定。如果质押合同明确约定，以存单质押的，未交付存单，即使债权银行是存款行，亦应认定质押不生效。在质押不生效的情况下，承担缔约过失责任；如果约定以存单项下的借款质押或抵押的，如果债权银行与存款银行是一个银行，可认定金钱动产质押。第二，以进帐单及其他形式的存款凭证质押的。例如以存款证实书质押的，并且交付了存款证实书，其性质类似于存单。但该证实书载明不得质押。对此质押的效力，有三种观点：一是认定质押不生效，免责。二是认定无效，承担缔约过失责任；三是在存款银行与债权银行为同一银行时，认定为金钱质押。或依约定，在不还款时，

凭该存款证实书支取。我本人持第三种观点。第三、关于核押问题。其法律意义有两种，经过核押的存单，即使系虚开、伪造、变造，质押仍有效，核押银行认可其真实性的，承担兑付责任；如果未核押，存款银行按规定支付、挂失的，不承担兑付责任。

（四）抵押问题。第一，担保法生效前，抵押未办理抵押登记的，应认定抵押有效，享有优先受偿权，但不能对抗第三人。这里所说的第三人，应理解为享有物权的第三人；担保法规定抵押登记为合同生效要件，尽管规定不尽合理，但还是要依法判决。司法解释有所突破，但仍以登记成立要件主义为原则，以登记对抗要件主义为例外。只有担保法司法解释第49条、59条规定的例外情况，可以认定抵押有效。第二、重复抵押与再抵押问题。共同之处是在一个抵押物上设立数个抵押权，不同之处是重复抵押就同一财产在同一价值范围内向数个债权人抵押，而再抵押是数个抵押权的价值不超过抵押物的总值。再抵押实质是同一个抵押物设定抵押后，余额部分再设定抵押。担保法第35条第一款否定了重复抵押，第二款肯定了再抵押。那么，重复抵押是否应认定无效呢？回答应是不宜认定无效。因为担保法第54条对在同一财产向两个以上债权人抵押情况下抵押权实现的先后顺序作了明确规定。既然在同一财产上多个并存的抵押权可以按不同的顺序实现，每个抵押权之间就不会发生冲突，即使存在冲突，亦有法定的解决冲突的规则。这样，否定重复抵押效力的理由便不存在了。事实上，抵押物价值是变化的，设定抵押时抵押物评估价值如果是

1000万元，在实现抵押权时可能仅为800万元，亦可能是1200万元。如果仅以抵押权设定时抵押物的价值大小来判断是否构成重复抵押或再抵押，进而作为认定某一个抵押权是否有效的依据，显然是不切合实际的。后取得抵押权的债权人如果明知抵押物上设定了其他抵押权，依据自己的判断仍然接受该抵押，就应当尊重债权人之选择。法院所应该作的是，依据第54条之规定确认各抵押权实现的顺序，而不是否定抵押权的效力。第三、抵押被认定无效或不生效后，抵押人的责任如何认定？我认为还是一种缔约过失责任，可参照保证无效情况下责任划分的规则。设立抵押时抵押物的价值，应作为认定赔偿额度的依据之一。

第一，关于可得利益损失的计算和认定问题。

虽然合同法第一百一十三条第一款规定了可得利益损失的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准却多种多样，裁判结果也有较大悬殊。我们认为，可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。计算和认定至少应当采取三个规则：其一，可预见规则。即合同法第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类型，例如守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售利润损

失。其二，减损规则。即合同法第一百一十九条规定的守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施应当是守约方根掘当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。其三，损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。基于以上三个规则，可得利益赔偿的损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。人民法院应当注意到可得利益损失认定中的举证责任分配问题。违约方应当负担守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获有利益的举证责任；守约方应当负担其所受到的可得利益损失总的数额、必要的交易成本的举证责任。至于不可预见的损失，则既可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合，因违约导致人身伤害、死亡以及精神损害场合，以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合，则不应当适用可得利益损失的赔偿规则。

第二，关于债权人代位权的问题。

由于代位权的行使是以突破合同相对性为代价的，因此这一突破必然对双方的利益产生重要影响。人民法院在审判实践中准确把握代位权行使要件的关键，就是在保护债权人的债权与保护债务人的经济自由这两个价值目标之间实现平衡。审判实践中，代位权制度争议最多的是程序问题。其一，在债权人以债务人为被告提起诉讼后，又向同一法院以次债务人为被告提起代位权诉讼的情形中，基于法律禁止二重诉讼的精神，根据《合同法解释

(一)》第15条的规定，人民法院对此情形应予审查：若符合该解释第14条规定的“由被告所在地人民法院管辖”的条件和民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应当对代位权诉讼立案受理。同样，在债权人提起代位权诉讼后，又向同一法院或不同法院以债务人为被告提起诉讼的，人民法院亦应根据该解释第15条规定的精神决定是否立案受理。应当注意的是，为了避免程序上的混乱，以债务人为被告的普通诉讼应依据民事诉讼法有关管辖的规定确定管辖法院；代位权诉讼应依照上述解释第14条的规定确定管辖法院。若普通诉讼的管辖法院与代位权诉讼的管辖法院为同一法院的，即发生管辖竞合，由同一法院另案受理，而不能合并审理。在普通诉讼和代位权诉讼并存的情形下，无论哪一个诉讼先行提起，都要贯彻普通诉讼优先进行的原则，受理代位权诉讼的人民法院应当中止代位权诉讼的审理。其二，在债权人对次债务人提起代位权诉讼后，债务人另行对次债务人提起诉讼的情形中，由于债务人之诉的诉讼标的与债权人代位权之诉的诉讼

标的相同，债务人的债权请求权已为债权人代替行使，因此，债务人在代位权诉讼中不是适格的当事人，债务人不得就同一债权再另行向次债务人提起代位权人已经主张的诉讼。否则，法院可以起诉不合法为由不予受理或驳回起诉。当然，如果债务人在债权人提起的代位权诉讼中，对超过债权人代位权请求数额的部分以次债务人为被告提起诉讼的，在符合起诉法定条件下，人民法院应当受理。其三，关于在代位权诉讼中如何使用裁定或判决的问题，由于代位权诉讼的诉讼标的是债务人与次债务人之间的实体法律关系，因此债权人与债务人之间的债权债务关系只是代位权行使的条件，即为代位权诉讼的成立要件而非权利保护要件。如果该债权债务关系不存在，人民法院应当以诉不合法为由，根据该解释第18条第2款的规定，通过裁定的形式驳回起诉。应当注意的是，人民法院在此驳回的仅是代位权诉讼，如果债权人以债务人为被告另行起诉且符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，人民法院应当立案受理，不应以其代位权诉讼被驳回而不予受理或驳回其起诉。

第三，关于多重买卖的效力问题。

在买卖标的物未交付前，实际上多为出卖人占有，在出卖人就同一标的物同时或先后出卖给不同的买受人时，将发生多重买卖。关于多重买卖的效力问题，审判实践中也有较大分歧。有观点认为，因出卖人违反诚实信用原则，因此成立在后的买卖合同应当是无效的合同。我们认为，由于买卖合同在双方之间形成的

是债权债务关系，债权原则上并无对抗第三人的效力，因此，在发生多重买卖的情形时，除非存在合同法第五十二条的规定情形，各个买卖合同皆应有效。但由于标的物的所有权只能由一个买受人取得，因此，除当事人另有约定或者法律另有规定外，先接受标的物交付或完成登记的买受人应取得标的物的所有权。对于不能取得标的物所有权的其他出卖人，则应由出卖人承担违约赔偿责任。

二、对策：

1、加强工作责任心，注重程序公正和完备，加强裁判文书的说理性，提高案件质量。

“程序是看得见的正义”，人民法院尤其是基层法院和法庭应特别注重程序的公正和完备，让当事人直接感受到程序的公正。部分审判人员对审判工作责任心不强，开庭时部分合议庭成员不参与，开庭时打电话、看与案件无关的资料、做与案件无关的事，庭审时不公平对待双方当事人，对当事人的权益漠然视之，疏于对当事人做释法明理、服判息诉的工作。现阶段裁判文书中普遍对证据采信的理由、事实认定及法官逻辑思维过程的分析过于简单，对当事人提出的诉讼主张和抗辩意见不作事实和理论分析，简单地以“当事人的主张或抗辩意见与事实、法律不符，不予采纳”作出结论，导致当事人缠诉和上访不断。在今后的工作中应以加强裁判文书对证据采信、事实认定过程的分析为突破口，提高案件的整体质量。

2、加强业务学习，提升办案能力。

民商事案件牵涉的法律、法规、地方性法规、各类规章、行业标准等数量众多，而且更新速度快，再加上我国正处于经济、社会转型时期，国家的法律制度变动不居，司法政策及社会法律观念的价值取向也因势而变。为了应对新的挑战，从事民商事审判的法官都应当加强业务学习，尤其是加强对公司法、保险法、破产法、物权法及相关司法解释的学习，努力提高业务水平，提升审理新型、疑难复杂案件的能力。

3、加强与立案、执行部门的联系与沟通。

尤其是在受理公司纠纷案件和企业破产案件时，要加强与立案、执行部门的联系，严格把握法律规定，充分利用法律规定的前臵程序，将不符合法律规定的案件隔离在外，以免劳而无功。

4、强化案结事了意识，深入推进调解工作。

按照“调解优先、调判结合”的要求，树立起“调解结案是高质量审判”的司法理念，强化调解在解决民商事纠纷，特别是群体性纠纷中的作用，积极探索调解方法，将庭内调解与庭外调解相结合、庭前调解与当庭调解相结合、法院调解与借助社会力量调解相结合，充分发挥诉讼代理人、人民陪审员以及当事人亲友的作用，不断提高调解结案率和实际履行率。不仅要继续将调解结案的比率纳入法官的量化考核范畴，还要建立调解结案激励机制。

5、强化息诉服判意识，不断完善判前说理和判后答疑制度。

在民商事审判中要始终坚持关注民生、服务民众、维护民权、消除民怨的基本工作理念，抓住庭审、裁判等工作环节，认真做好法律宣传，开展辩法析理工作，消除当事人的疑虑。一是进一步完善证据制度，在强调当事人举证责任的同时，对当事人没有委托律师或其他法律工作者而举证有困难的，要履行好依职权取证的职责，力争使法律事实最大限度地接近客观事实，切实保护人民群众的合法权益。二是在案件宣判之前，审判长或独任审判员围绕当事人争执焦点，用通俗易懂的语言阐明合议庭采信证据、认定事实的思维过程，阐明作出判决所依赖的法律依据和具体理由。三是在案件宣判之后，对那些当事人对裁判结果仍然不理解、缠访不休的案件，案件承办人和主管庭长、院长要分别再行解释说明法院作出裁判的认定事实依据和适用法律理由。