我国非法证据排除规则的制度反思_非法证据排除制度的发展

广东社会科学２０１３年第６期

我国非法证据排除规则的制度反思木

栗峥

［提要］非法证据排除规则制度在我国已然确立，但如何使该规则运行合理、适用得当，特别是如何保持其有效的排除效力，仍是一个理论与实践中亟待解决的问题。非法证据排除规则的模式选择、运行设计、标准制定、程序安排直接决定了该规则在中国适用的广度与深度。非法证据排除规则在我国的贯彻落实需要结合域外经验及其我国司法实际环境进行。

［关键词］非法证据排除规则制度标准程序相当理由

［中图分类号］Ｄ９１５．１３［文献标识码］Ａ［文章编号］１０００—１１４Ｘ（２０１３）０６—０２３０一０８

一、我国非法证据排除规则的制度问题

（一）非原则性规范意义上的排除规则

１９１４年，美国联邦最高法院在Ｗｅｅｋｓｖ．ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ案中首创证据排除规则，该案的联邦警察未持搜查证在被告家中搜索、扣押证据，联邦最高法院认为，警察取得的证据，违反联邦宪法所保障的被告权利，不得在联邦法院刑事审判中使用该证据，否则等于司法核准并认可违反宪法的行为。④由此，确立非法证据排除规则。１９６１年，美国联邦最高法院在Ｗｏｆｆｖ．Ｃｏｌｏｒａｄｏ案中将证据排除规则适用到各州，要求全国司法人员都必须以合法的方式取得证据，州法院不得以违法取得的证据资料为证据。美国联邦最高法院解释到，证据排除规则为“宪法第四修正案及第十四修正案的绝对必要的一部分”，以限制权力的滥用。其实，早在Ｇｏｕｌｅｄ１，．ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ一案中，美国最高法院就将违法所得的证据予以排除的权利，定为“宪法的权利”②。由此可见，美国的非法证据排除规则是宪法第四修正案的直接衍生规则，也就是说，美国非法证据排除规则源于宪法条款并由此展开。

美国宪法第四修正案表达为：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权木本文系国家社科基金课题“科学化司法证明中的逻辑与经验研究”（项目号１２ＢＦＸ０７０）及中国政法大学青年教师创新团队资助项目的阶段性成果。２３０

利，不得侵犯。除依据相当理由，以宣示或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”该条文包含了证据排除法则、相当理由、令状原则、搜查、逮捕及盘查限制等一系列权利表达，形成了包括正当程序在内的诸多刑事诉讼制度的基本原则，构成了非法证据排除规则适用的完整制度环境。

这种导源于宪法的非法证据排除规则由此具有了“原则性规范”的特质：其一，以宪法条文表达的非法证据排除规则具有某种天然的自生性，即以此原则延展生发出诸多具体化的非法证据排除细则及其例外情况，形成不断发展的非法证据排除体系。从历史上看，美国非法证据排除规则之所以形成了完善而发达的体系，正是基于对该宪法性规则及其衍生内容的不断拓展。其二，以宪法条款形式所宣示的规则，其法律位阶最高，排除效力最大，禁止使用违法证据的力量最强，从而保障了非法证据排除规则在整个刑事诉讼中对抗刑事公权力的实际效果。其三，以宪法性原则规定非法证据及其排除标准，可以形成完美的“兜底条款”，以便应对层出不穷、不断变化的各种新状况与例外情形，不断保持规则的弹性适用，从而更好地满足非法证据排除规则的适用可能性。

与美国相比，作为制定法发达的德国，其证据禁止的相关规定却并非来自于成文法。德国证据禁止制度起步较晚，二战之前仅停留于学术争论阶段，战后，德国联邦最高法院在１９５１年２月２７日著名的拒绝证言权案中，首次尝试提出统一的基准，率先采取了证据禁止的规则。④虽然德国联邦最高法院在之后的类似判决中不断重申这一标杆性判决，但事实上，联邦最高法院却并未将证据禁止拓展到拒绝证言之外的案例，所以，证据禁止制度在德国发展相对缓慢。㈤“直至今日，几乎所有德国法中，证据使用禁止之类型及标准皆非立法，而系学说与判例的产物，亦即，立法在其证据禁止之发展上，仅仅扮演消极的角色。”⑨“在德国法系中，关于非自主性证据使用禁止的明文规定，长期以来几乎只有关于因不正当方法而取得之被告供述，即德国《刑事诉讼法》第１３６条之Ａ款的规定，更甚者，该条规定迟至１９５０年才因德国战后之统一法典而正式引入刑事诉讼法中。但值得注意的是，这并不表示德国法院在先前皆将因不正当方法取得之被告自白采为裁判基础，相反，本条正式立法之前，德国法制早已通过对于其他相关规定的法律解释得出相同的结果。因此，德国法制不待立法明文，而赖学说与实务以法律解释来促成证据禁止法则的发展，可谓由来已久。”＠

由此可见，美国非法证据排除规则的建立沿袭了一种由宪法到刑事诉讼法、由原则到规则的转变路径，而德国证据禁止制度则恰恰走了一条“先学说、再判例、后立法”的演绎模式。这说明，非法证据排除规则的确立与发展更多依赖于实践摸索与经验沉淀，而非单纯依赖规则移植。更值得借鉴的是，两国立法与司法实践表明，建立非法证据排除规则的起点均应着眼于具有普适性与常规化的原则或成熟的学说，而非仅适用于特殊情形下的个别规则，这一思路有助于探索一国非法证据排除规则本土化的适应条件与排除能力。而我国非法证据排除规则恰恰远离了这一理念，其建立的初衷即直接指向“刑讯逼供”这一严重违法情形，意在使非法证据排除规则成为遏制刑讯逼供的主要手段。作为一种新萌芽的规则，我国非法证据排除规则还远未实现其自身规则的完堑｜生及规则内涵的丰富性，对“排除”的可能性与有效性也缺乏足够的理论与实践支持。在此条件下，让相对势微的非法证据排除规则直接面对在司法实践中已根深蒂固的司法“毒瘤”——刑讯逼供，以法律规则的一纸文书对抗潜伏于司法体制深处的潜规则及其背后力量，其效果可想而知。２３ｌ

（二）使用禁止意义上的证据排除规则

非法证据的排除包含两个层次：非法获取证据的禁止与非法使用证据的禁止。对于证据而言，先有获取，后有使用。但是，违法取证不等于使用禁止，因取证规定与程序甚多，有的违法在所难免，如果一律予以禁止使用违法证据，既不利于追诉犯罪，也有悖于常理和公正。

获取证据是为了使用证据，如果设置对非法证据的排除门槛，理应将“门槛前置”，以断后路，即对非法获取证据的限制与排除，以避免进一步的“污染”。然而，我国非法证据排除规则是典型的“门槛后置”方式，《刑事诉讼法》第５４条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”值得注意的是，该条表达为“采用……非法方法收集的……供述，应当予以排除”，并不是“禁止采用非法方法收集……供述。”后者是自始收集证据上就予以禁止，前者只是对非法收集的证据予以排除。两者截然不同，这意味着，侦查机关可以非法收集证据，只是检察机关、审判机关适时排除而已。也就是说，立法者旨在强调，采用刑讯逼供等非法方法收集到言词证据后，将予以禁止使用，并不是直接禁止非法方法收集证据，立法仅借“不能使用”的效果来威慑非法收集证据行为。

如果违法收集证据的行为无法从其他途径变相获得益处的话，此规定倒也无可厚非。但问题是，我国刑事诉讼法并未规定“毒树之果”规则，法律未禁止通过“毒树”产生“果实”，或者说，法律认定“毒树”所产“果实”无毒，比如，通过刑讯逼供，犯罪嫌疑人供述犯罪工具藏匿地点，警方获得犯罪工具，此犯罪工具就成为合法有效的证据。由此，“毒树”的非法性被无毒的“果实”所吸收，因“果实”可以被法庭使用，故“毒树”仍有其充分的利用价值，在此情况下，刑讯逼供就难以禁止。

（三）非常规化意义上的排除规则

非法证据排除规则属于否定性权利规则，旨在禁止违法证据的获取与使用。证据一经禁止，即无法作为裁判的依据，从而失去了证据资格，自始无证据能力。否定性权利规则是相对于肯定性权利规则而言的，“证据禁止”相对于“证据采纳”，是“证据采纳”的否定性表达，换句话说，非法证据排除规则必然以证据的可采性为参照系，或者说，厘清非法证据的禁止必然以确立合法证据的采纳为前提，所以，非法证据排除规则的逻辑起点源于证据的可采性规则。只有建立取得证据的合法的方法与程序，方可划定禁止违法证据的边界。

一般而言，法律并不列举合法证据的情形，但这并不意味着，合法证据不受限制，为了实现公正而严明的审判，作为裁判依据的证据必须经充分的采纳规则与采信程序的“洗刷”，以确保其清洁性。这一洗涤过程即是通过“严格证明法则”得以完成。

“严格证明法则”是现代刑事证据法的基础原则与构建框架。它的严格性体现在对犯罪事实之证明的双重限制：第一层限制是法定证据方法的限制，如台湾《刑事诉讼法》仅明文准许五种法定证据方法来调查证据资料并证明待证事实，分别是：人证、文书、鉴定、勘验及被告。无论何种证据材料，其取得与使用都必须归入五种方法之一种，才能得以进入法庭，成为有效的证据。第二层限制是法定调查程序的限制，即受制于各类证据收集的自然规律与法定条件的限制，并受直接言词原则与公开审理原则等原则的约束，且不得寻求“替代品证据”取代原始证据，比如，不得以证人笔录取代当庭询问证人。对上述两个层次限制的违反，才构成真正意义上的非２３２

法证据，才应当予以排除。也就是说，严格证明法则提供了合法证据与非法证据的区分标准，如果缺乏严格证明法则作为前提条件，那么“非法证据”将无从界定，非法证据排除规则的适用就无的放矢了。

然而，我国《刑事诉讼法》恰恰面ｌ临这样的问题。由于我国《刑事诉讼法》并没有确立严格证明法则及其适用程序，于是，《刑事诉讼法》第５４条有关非法证据排除规则的规定就成为一个孤立的规则。该规则仅仅从否定方面确立了两种情形的证据禁止：一是采用刑讯逼供等非法方法收集的言词证据应当予以排除；二是不符合法定程序、可能严重影响司法公正而收集的物证、书证应当予以补正或作出合理解释，否则予以排除。这两种情形均是极端化违法情形的禁止性规定，也就意味着，对于言词证据，只有在出现刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法的特殊情形下才予以排除。《人民检察院刑事诉讼规则》第６５条明确了“刑讯逼供”和“其他非法方法”的概念：刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为；其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。两者都要求达到与刑讯逼供相当的程度方构成非法证据，这意味着，对言词证据而言，“排除”仅在严重违法的前提下适用，是一种禁止极端违法证据的特殊处理方式。这实际上也就放弃了对常规违法的言词证据的排除，比如程度较轻的诱导、压力性讯问、变相恐吓以及违反权利告知义务等行为所获得的证据。

实际上，非法证据排除规则的真正功能在于对常规违法证据的阻却。证据的获取与使用依赖一定的法定程序展开，是一个渐进的过程，违法取证的情形与程度随程序的进展而渐变，非法证据排除规则既是阻却违法取证行为的最有效手段，也是防止违法程度加重的工具。比如，对非法口供的提取，警方首先违反的可能仅仅是对犯罪嫌疑人的权利告知义务，或有一定压力性或诱导性的讯问，此时，如通过非法证据的审查制裁及时排除非法口供，就可以及时防止进一步的违法口供获取，督促警察收集更具合法性与说服力的证据。但是，如果非法证据排除规则的适用仅仅作为极端情形——刑讯逼供的惩治手段，那么，对大量过程性违法行为与潜在非法证据隐患，非法证据排除规则就无能为力了。唯有等到违法程度扩大化、严重化到刑讯逼供的程度之后方可适用，这显然违背了非法证据排除规则设立的本意，也限制了非法证据排除规则的应有功能。

由上可见，我国非法证据排除规则带有明显的先天制度缺陷，它并非一种常规纠错方式，并不是按照非法证据排除规则一般的运用原理建立起来的，它只是一种对极端特殊情形的禁止性规定，是针对我国刑讯逼供等严峻的司法现实，急功近利地“对症下药”建立起来的，是寄希望于通过几条规则的建立来遏制司法不良现象的。它因没有形成内容完整且相互协调的排除非法的层级与体系，而难以发挥应有的排除功效，而它的漏洞却成为侦查机关规避违法的一条出路。

实际上，对极端现象的治理并不可能依赖适用于常态化的排除机制，当法律环境、政治因素、司法体制都未配套跟进的情况下，非法证据排除规则的适用很难奏效。如果仅仅片面地引进非法证据排除规则的一两个方面，以为这样的做法是循序渐进的话，那么非法证据排除规则将因自身的支离破碎而难以完整地发挥排除作用。而如果“不排除”的出口过多且通过不同程度上的立法表达得以认可，那么，消解规避排除规则的现象就会不断蔓延，从而在司法实践中发展出可以轻易“洗刷非法”的“潜规则”体系。这不仅仅是一种假设与预言，目前，我国非法证据排除规则适用原理扭曲，适用前提缺乏，适用条件模糊，适用环境复杂，适用方法软弱，使得这样的预测很容易成为一种必然。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台已有三２３３

年，新《刑事诉讼法》实施也几近一年，双重力度的立法加码已相对充分，然而，近来司法实践却鲜有回声，未见有效适用非法证据排除规则而遏制刑讯逼供的成功案例，刑讯逼供“涛声依旧”，本应频频反馈“利用规则排除非法”之类大快人心的鼓舞信息迟迟未现，而目前的司法实践始终保持着一贯的安静与沉默，这种安静与沉默本身恰恰印证了我国刑事司法背后巨大的制度抗力与体制惯习，而这一切是否能够通过区区几条柔弱的字面规则加以克服的呢？当用“胳膊去拧大腿”时，“胳膊”定会变形、走样，其结局如何并不难想象。

二、排除非法证据的标准

一般而言，非法证据排除规则旨在通过对违法行为的阻却，以保障任何公民不受司法鲁莽的、不合理的侵犯，不受不公的控诉。但是同时，刑事诉讼追诉机制确实也需要给予警察相当的执法空间，以有效惩治犯罪。为此，对违法证据的苛刻排除必然会使警察手足无措，而且，在执法过程中，常常遇到合法与非法的灰色地带，在模棱两可之时，侦查活动发生错误也是常有之事。如果非法证据排除规则没有一定的容忍度，那么该规则便会因过于死板、僵硬而害了它自身。因此，就需要一个务实而又灵活的标准，以恰如其分地评判特定案件情境中的证据合法问题，以正当理由排除非法证据、保存合法证据。这一标准在美国证据法上称之为“相当理由”（ＰｒｏｂａｂｌｅＣａｕｓｅ）。美国宪法第四修正案规定，人民有不受不合理搜查、扣押的权利。“非有相当理由不得签发令状”，无相当理由不得对人民搜查或扣押。具体而言，若无相当理由，既是相信某人系犯罪嫌疑人，也不得逮捕；即使相信某处藏匿有某物，在缺乏相当理由时，也不得扣押。

所谓“相当理由”，美国联邦最高法院一直未加以定义，但曾于一个知名的判决叫中说明所谓的相当理由，并非僵硬的法律规则，应依具体的个案事实评估相当性的程度，系易流动的法律概念。联邦法院此项说明，对相当理由的诠释，并无太大的助益，事实上等于未解释。⑧而一般而言，为求较为精确的解释，美国司法常以数字量化的心证程度来表示。“相当理由”远未达到“排除合理怀疑”，比“优势证据”略低，但高于“合理怀疑”。曾有实证研究对１６６位联邦法官进行调查，要求其量化相当理由的心证程度，得到的平均值是４５．７８％。凹这就意味着，警察获取证据必须根据相当高程度的理由，否则为越权或非法，这就为侦查阶段中搜查、逮捕、扣押行为所获证据的合法性与非法性提供了依据，也为非法证据排除规则的适用提供了标准——未达到相当理由而获取或使用的证据即为非法。

有一个例子可以很好的诠释“相当理由”在侦查过程中的梯度性变化。在美国，某车辆超速时，警察可以拦截、责令停车并罚款，但此时警察无权搜查该车，因为无相当理由，所以此时搜车所获的证据皆为非法证据，需予以排除。但如果在罚款的过程中，警察目及所及的正常视觉范围内发现异常时，所获证据就无需排除，如在询问驾驶员的过程中，发现副驾驶座位上遗留有白色粉末，则可以进一步盘问，但仅就白色粉末部分进行盘问，不得问及其他无关信息。如果该白色粉末在后备箱中或被其他物品遮挡，不经搜查翻看将无法看到的话，那么获取的白色粉末即为非法，予以排除。如果通过询问获得令人满意的回答，比如车辆属面粉加工厂，车上堆有部分面粉，则警察不能以搜查白色粉末为理由搜车。只有获得令人难以信服的答案，警察才可以搜车，但仅就白色粉末进行检查，搜车范围也仅限常规搜查，即可以翻看前后座、后备箱等，不能无故拆解汽车零件，也不得对驾驶员搜身。只有发现进一步异常或违法信息和线索、有相当理由时，才可展开进一步措施，否则即为非法。在庭审中，如果被告质疑是否存在相当理由时，法官２３４

将依据侦查行为时的事实与情况作出是否恰当的裁判，以确认侦查行为的合法或非法。从上述例子可以发现，“相当理由”标准是一个滑动的概念，它是随着侦查认知与手段的递进而不断加强的。它是一个以侦查情境的变化为依据，以常人的逻辑与经验为参照而灵活变动的动态概念。由于“相当理由”需要根据不同情境多次反复适用，“非法证据”概念及其排除的程度也必将是一个流动的变量。由此，非法证据排除规则必须是对侦查行为予以程度限制的常态化、精细化操作规则，而非仅仅针对一两种极端特殊情形的一次性使用。

但是，我国非法证据排除规则恰恰面临这一问题。《刑事诉讼法》第５４条及其相关司法解释并没有明确排除非法证据的常态标准，排除犯罪嫌疑人、被告人供述的标准是刑讯逼供等非法方法，排除被害人陈述与证人证言的标准是暴力、威胁等非法方法。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》中第９５条将“刑讯逼供等非法方法”解释为与肉刑相应程度的方法，即“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”。这就表明，非法证据需要达到“剧烈疼痛或者痛苦”的极端程度才能予以排除，而对一般性违法并无排除的必要。

而对于物证、书证而言，根据《刑事诉讼法》第５４条规定，物证、书证即使不符合法定程序的标准，也不必然排除，即使达到“严重影响司法公正”的标准，只需“予以补正或者作出合理解释”；除非“不能补正或者作出合理解释”，才予以排除。

这一立法表述面临几个问题：其一，书证、物证的排除标准被极大地放宽，即使出现严重不公也可以予以补救，排除的可能性微乎其微。与其说这是一条排除规则，倒不如说是一条可采性规则。其二，书证、物证的排除标准适用并不是基于侦查手段与程序的渐进式展开，也无一定的动态性，而是强调“严重影响司法公正”的实质性审查。这就将一个本属于程序性制裁措施的非法证据排除规则变相实体化了，排除非法证据将不必考虑“不符合法定程序”问题，而只需关注是否“严重影响司法公正”的实际效果，以效果决定过程，以实体取代程序。其三，“严重影响司法公正”属抽象地形容式表达，语义不详，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第９５条为此作了细化说明：“认定刑事诉讼法第五十四条规定的‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。”不难看出，这一阐释仍然带有极大地模糊性与不确定性，难以有效阐明真正的排除标准。其四，即使确立了这一标准，也属“事后审查”标准，对违法获得的书证与物证，并不通过及时排除机制予以禁止或警示，而是依赖违法取证后的事后追查，权衡其“违反法定程序以及造成严重后果的严重程度”，这显然无法实现对非法证据收集与使用上的及时遏制，而只能任由违法取证行为的发展。其五，“补正”与“合理解释”是对排除效果的彻底消解。非法证据排除规则最重要的功能在于，通过决绝地排除直接导致证据失效，其作用在于对违法取证行为的全盘否定，如果允许充分机会和条件的“补正”与“合理解释”，那么，非法证据无论如何“严重影响司法公正”，都不会成为被淘汰的证据，都可以“起死回生”，重新成为有效证据，这实际上是对非法证据排除规则的致命伤害。其六，以美国为代表的英美证据法体系以及以德国为代表的大陆法系证据理论，都未对言词证据排除与实物证据排除作区分，排除与否仅仅依赖于是否符合法定程序以及是否遵循法定调查方法，对此，不同种类的证据并无排除程度轻重的天然差别。所以，对刑讯逼供等严重影响司法公正的言词证据予以排除，而对书证、物证等严重影响司法公正的实物证据却可以补正或者作出合理解释，这样的区别对待并无合理依据且前后矛盾。２３５

综上所见，我国非法证据排除规则并未形成完整而有效的排除标准。笔者认为，应当在非法证据排除规则中建立“相当理由”规则，要求侦查机关的取证行为必须达到与认知、逻辑、经验、情境相应的理由，并书写于签发的令状之中，以备起诉或审判机关评判之用。这既可以保障对违法取证行为的及时、有效遏制，同时也可以增强侦查行为的规范化与权威感，更好地落实非法证据排除规则的运行机制。

三、非法证据排除规则的调查程序

非法证据排除规则的有效贯彻，须以完善的调查程序作为保障，否则，排除的效力就成为“空中楼阁”。我国刑事诉讼法及其司法解释未明确规定非法证据排除的调查程序，确是一大憾事。按照《刑事诉讼法》第５４条的规定，在审判之日前并不先行禁止使用证据，也就是说，并无要求在审前先行调查非法证据以及是否排除问题。新《刑事诉讼法》虽然在审前程序上作了丰富与发展，但并没有建立起独立的、专属的非法证据排除规则的前置程序。因此，非法证据的调查与庭审事实调查可以一并进行，即使出现刑讯逼供等严重违法情形，也可以径直进入庭审，一并解决，换句话说，非法证据可以长驱直入，只是在最后阶段才有可能不被裁判所采纳，辩方可就裁判作出前的诉讼任一阶段提出非法证据的申请，即使在该证据已经成功完成证明之后。比如，被告人完全可以待控方完成口供证明之后，突然提出存在刑讯逼供的申请。对证明力颇强的证据（如目击证人的证言），辩方完全可以在证明力得以确认之后，再以证据资格不适格为由提请非法证据排除。在此情况下，法官不得不回溯审查先前采信的证据是否能予以采纳，本末倒置。事实上，此种突袭举动将直接打破“先证据能力、后证明力”的证据调查逻辑；同时也导致程序与实体问题不分，因为非法证据排除规则的制裁是程序性制裁，程序性制裁引发非法证据自始无效，而不论该证据有多大的证明力。言词证据的举证，如果审前未做合法的审查，其言词的证明力可能已经进入法官头脑、先人为主。此时，再纠正其违法及其排除与否问题已毫无意义，法官只能“佯装不知”，视而不见，这明显过于“做作”。目前，我国法官的职业化水平与伦理标准能否确保法官遇此情况内心仍不偏不倚，还属未知。过分依赖法官的“虚假单纯”，并非上策。因此，遵循先程序审查、后实体认定的过程，力保不受干扰的客观审判，就显得尤为重要。

但是，同时应当看到，在我国目前的审前程序还未成熟可见的前提下，单独设立专属的非法证据排除的调查程序也并不现实。采用前置调查程序，难免会拖延诉讼。并且，前置程序的功能在于先期过滤非法证据，使其在未进入庭审之前就“失去效力”，例如非法方法获得的口供。如果被告未及时在审前程序中充分主张其非自愿性，那么于庭审之时应以任意自白为准，若非如此，前置程序存在的意义就不大了。然而，被告大多不熟知法律，且审前程序中被告的辩护空间显然不如庭审中保障得充分。在主张与辩护并不充分的审前程序中径直剥夺非法证据的有效提请，使被告在之后的审判中无条件和机会申辩，也并不妥当。除非，审前程序中的律师辩护与被告人权利保障已相当完善、充分，但我国目前的司法环境显然远未达到。

进一步说，非法证据排除规则前置程序的设立前提是标准分离，即认定非法证据应予以排除的标准与庭审事实认定的标准区分适用，以辨别不同标准下的不同情形。但是，如前所述，我国刑事诉讼法并没有确立非法证据排除规则的独立标准。排除的依据并非是由可操作性的“相当理由”，而是更为抽象的“刑讯逼供等非法方法”。除此之外，排除非法证据相关的配套因素与２３６

机制也未明确，故适用独立的非法证据排除规则前置程序同样并不成熟。

笔者认为，折中的方案是在庭审证据举证前设立证据合法性审查的程序，笔者将其称为“庭边程序”（ｂｅｎｃｈｐｒｏｃｅｄｕｒｅ）。庭边程序包括如下次序：证据标号——证据出示——对方质疑申请——证据性质转换——为证据建立基础——法官认可——宣读与展示证据。具体而言，首先，对出示的证据表明序号，可标记成几组或几个，例如Ａｌ，Ａ２……Ｂｌ、Ｂ２……。待标号完毕，即出示证据。此时，只能由举证方出示证据，反驳方不能提出其他证据反驳该证据，以保障证据出处的纯洁性，便于审查判断。一般而言，此环节多为控方出示证据，但值得注意的是，此时，出示的证据仅能依据其外在特征与属性判断，以便作出同一性鉴真，但不能展示其证据的证明力。比如，公诉方出示被告人口供笔录，此时不能宣读笔录内容，否则将误导法官，此时仅就笔录上的字迹、手印、每页的式样予以出示，以便对方查看判断，之后由对方对出示证据提出主张，申请排除与否。如果未提出异议，即证明对方已确认该证据的真实性与可采性，法官可凭此依据径直认定。如果对方提出此证据属非法证据，那么双方将以该证据为证明对象相互质证，此时，该证据则由证明案件事实的“案件证据”转换为用以证明自身真伪的“办案证据”，例如，当被告对控方出示的被告人供述笔录提出非法证据主张时，该笔录证据此时不再是证明被告有罪的供述证据，而成为需要对其上的笔迹、手印及其他真实性进行证明的物证。对方可就笔录证据本身的外部物理特征辩论，以确定其真伪，这一过程称之为“为证据建立基础”，即建立其合法性与真实性的可采性基础。当然，公诉方负有刑事诉讼中天然的证明责任，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条的规定，“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论”，所以，应由控方负证明该证据为合法证据的证明责任，由辩方提供“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。经双方质证之后，法官可依据双方理由及证据认定该证据的合法性与非法性。只有合法的证据才能宣读或展示其证明的具体内容。

“庭边程序”的设计参考了美国“庭边会议”的思路，其特点是既使非法证据的审查过程快速、便捷，又充分有效地保障了被告人权利，很好地兼顾了公正与效率的平衡问题，也同时使非法证据排除规则在我国现有司法环境与条件下得以落到实处，因此，不失为一种颇佳的方案。①（爹⑧王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京：北京大

学出版社，２００５年，第２６、２７、６８页。

③④⑤⑥林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京：北

京大学出版社，２０１０年，第２１９、２１２、２１９、２１９页。作者简介：栗峥，“２０１１计划”司法文明协同创新中心研究人员，中国政法大学诉讼法学⑦ＩｌｌｉｎｏｉｓｕＧａｔｅｓ，４６２Ｕ．Ｓ．２１３．（１９８３）．

ｏｆＰｒｏｏｆ；ＤｅｇｒｅｅｓｏｆＢｅｌｉｅｆ，研究Ｉ‘ＥＺ，Ｊ教授，博士。北京１０００８８⑨ＭａＣａｕｌｉｆｆ，“Ｂｕｒｄｅｎｓ

ＱｕａｎｔａｏｆＥｖｉｄｅｎｃｅ．ＯｒＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＧｕａｒａｎｔｅｅｓ．９”３５［责任编辑周联合］２３７

我国非法证据排除规则的制度反思

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年，卷(期)：栗峥“2011计划”司法文明协同创新中心 北京100088广东社会科学Social Sciences In Guangdong2013(6)

1.王兆鹏 美国刑事诉讼法 2005

2.林钰雄 干预处分与刑事证据 2010

3.Illinois v.Gates,462 U.S.213.(1983

4.MaCauliff Burdens of Proof;Degrees of Belief,Quanta of Evidence,Or Constitutional Guarantees 1983

引用本文格式：栗峥 我国非法证据排除规则的制度反思[期刊论文]-广东社会科学 2013(6)