职务便利罪 [贪污罪"利用职务上的便利"之浅见]

　　摘 要：本文针对实务中对“利用职务上的便利”解释不一的争议性问题进行了深入剖析。首先对学者争议性的观点进行列举评析，其次，重点分析了职务的属性，对职务的稳定性问题，直接性问题，合法性问题结合案例进行了探析，最后得出“利用职务上的便利”的含义，职务上的便利包括直接利用自己的便利和利用职位形成的方便条件，并且职务具有稳定性和形式上的合法性。　　关键词：稳定性；合法性；直接利用；便利　　　　利用职务上的便利是贪污罪的前提条件，对认定贪污罪有着重要意义。准确把握“利用职务上的便利”的内涵，需要对其进行深入解析。　　一、争议性观点评析　　在理论界，对于贪污罪“利用职务上的便利”的准确理解仍然是个疑难问题。主要有以下几种争议性观点。　　第一种观点认为，贪污罪的“利用职务上的便利”是指“利用其职权范围内的合法条件，而不是利用与其职权或职责无关的条件，如因工作关系熟悉作案环境，或凭借工作人员的身份，较易接近作案目标或对象的方便。”　　第二种观点认为，“利用职务上的便利”是指“国家工作人员利用职务上主管、处理特定的带有共同性质的事务的便利。”贪污罪中的“利用职务上的便利” 是指“利用职权范围内主管、管理、直接经手公共财物的权力和便利条件。”　　第三种观点认为，贪污罪的“利用职务上的便利”，是指“利用职务的权力和地位所形成的主管、处理、经营、经手公共财物的便利条件。”　　笔者认为要准确把握贪污罪的含义，需要明晰“职务”的含义。根据《现代汉语词典》的解释，职务是“职位规定应该担任的工作”,职务包含两个内容，一是职责，二是职权。因为处于一定的职位必然要享有该职位带来的权力，即又必然要承担该该职务应承受的义务。职权是权利主体依法作出相应行为的资格，是指在职务范围内的权力。职务是应当担任的工作，而职权是由于工作的需要在该职位上的主体依法作出相应行为的权力和资格，权力是职务行使的内容。职务与职权不是同一层次的概念，不能等同使用。　　从上述分析可得，职务最基本的含义是职位要求应该承担的工作，利用职务上的便利实际上就是利用工作上的便利，或者说是从事某种工作产生的便利条件。分析具体案件时要从工作性质或者工作内容着手，来看是否是利用了职务的便利，但这种工作上的便利只是与工作的性质和内容有关，并不包括易于接触犯罪对象，因为工作关系熟悉作案环境等。　　上述观点均指出了利用职务上的便利要在行为人和公共财物之间有一定的联系，即主管、管理、经手等。第一种观点中“职权范围内的合法条件”笔者认为不甚妥当，职权范围内的条件是依法赋予的，都是合法的，而不必再用“合法”加以限制。第二种观点中将“利用职务上的便利”限定为国家工作人员，有以偏概全之嫌。贪污罪的主体有具有复杂性，不仅包括国家工作人员，还包括了受国有单位委托经营、管理国有财产的人员。在第三种观点中，地位是个比较的概念，职务与职位相关，却与地位不能形成必然的联系，有所不妥。　　二、对“职务”属性的思考　　为了进一步深入理解“利用职务上的便利”，笔者认为应该从以下方面对“职务”的属性进行研究：一是职务的稳定性，二是职务的直接性，三是职务的合法性。　　1.职务的稳定性问题分析　　职务应具有连贯的稳定性。如果行为人只是偶尔一次经手了公共财物，并非是利用了职务范围内主管、管理、经手的便利条件，缺乏工作的稳定性，不能认为是“利用了职务上的便利”。　　“例如某国有大型食品销售公司在一次销售大批食品货物时，买方迟迟不交货款，这笔货款数额巨大。于是该公司的负责人便找到社会无业人员华某，并与华某签订协议，约定如果华某为该公司索要到货款，华某便可获得到账资金6%提成。然后华某带着授权委托书便四处索债，当追到了200万元的货款时，华某便将这笔巨款据为已有，携款潜逃。”　　笔者认为，该案应该认定为侵占罪而不是贪污罪。理由是：华某虽然接受了该国有公司的委托，但是并不是作为受委托管理国有财产的人员，这种委托是临时性的，目的只是向买方公司索要债款，这个工作不具备稳定性，并不是在从事公务。此次“委托”是带有民法上的合同性质的，而不是国家机关授权而使其拥有职权。尽管他接触到因讨债而获得的货款，但是这种经手也是基于合同关系必经的过程，而不是行使职权的需要，不能说其利用了职务上的便利，因此不应认定为贪污罪。另一方面，华某的行为符合侵占罪的构成要件，在签订协议后，该国有公司就将追索保管货款的权利赋予给了华某，在交给公司之前，该笔货款在华某的保管下，这是没有问题的。侵占罪要求将代为保管的他人财物非法占为己有。在此案中，华某受国有公司委托保管该笔货款，该货款自然是行为人代为保管的他人财物，华某携款潜逃，将货款非法占为己有，应当定性为侵占罪。　　因此，贪污罪的职务应当具备一定的稳定性，受国有公司委托而偶尔的经手行为，本质上并不属于利用职权，不能归属为“利用职务上的便利”。　　2.职务的直接性问题分析　　法条中没有具体规定职务是直接利用职务上的便利还是间接利用职务上的便利。职务的属性不确定容易造成在定罪时的混乱。下面就职务的直接性问题做细致的探讨，以期对实务操作有所帮助。　　笔者认为，贪污罪利用职务上的便利，只能是行为人利用职权范围内或者与职务相关的主管、管理、经手公共财物的便利条件。包括直接利用本人职务的便利和间接利用本人职务上的便利两种情况。　　直接利用本人的便利就是典型的以权谋私，利用自己的职权非法占有公共财物。这种职权上的便利条件，不仅包括法定职权，而且包括现实职权。原因是有些国有单位目前还尚存政企不分、机构庞杂的现象。　　间接利用本人职务上的便利，就是指便利非权力范围之内，但是与职务相关，利用了本人的职务或地位形成的便利条件。实际上，“行为人是利用了本人职务而产生的制约关系，这种制约关系可以影响被利用者的利益，使之就范。”这种制约关系具体表现在：存在上下级领导与被领导的关系，如上级不负责财物的主管人员让财务违规支付现金，然后吞为己有。在这种情况下应该认定是利用与职务有关的便利条件。