【权利是需要积极争取的】自己的权利需要自己争取

　　接受委托 　　 　　2008年9月12日中午，我接到一个陌生的电话。来电之人的语气显得十分急迫。他说他是上海恒心电器设备有限公司(以下简称恒心公司)的简经理，他们碰到一起棘手的案件，想请我帮忙。因对方事情紧急，当即敲定下午三点来所详谈。
　　下午三时许，恒心公司的客人到达我所。我赶到会议室，只见两位客人坐着，神情焦急。一位大约四十岁左右，穿一身西服，显得潇洒干练，我心想这位也许就是打电话的简经理。另一位看上去年过六旬　，精神矍铄，有学者风范。客人见到我便站起来打招呼，年轻的那位先生开口道“朱律师您好!我就是打电话来的简经理。”我心中暗道所料不差，便礼节性作了回答，双方交换了名片。简经理继续介绍，身旁那位是他们公司的高级工程师陆工。双方重新落坐下来，简经理便介绍了他们所遇的困境。
　　原来，恒心公司2004年成立后就一直从事电动自行车电机以及控制器的生产和销售，聘请了陆工进行产品的研发，企业一直稳步发展。2007年恒心公司与上海快快有限公司签订了供货合同，向其提供电动自行车的电机和控制器。谁知此事却给恒心公司惹来大祸，原来上海快快有限公司是上海安全驱动技术有限公司(以下简称安全公司)的合作伙伴，这笔买卖等于将侵权证据交到对方手中。上海市中级人民法院(以下简称中院)受理了安全公司起诉恒心公司侵犯其发明专利权的案件。几天后，恒心公司收到诉状才得知被起诉了，在此情况下，恒心公司唯有积极应诉。
　　2008年8月13日，中院正式开庭公开审理此案。在庭审中原告诉称：其于2003年12月17日就“车轮电机的极槽数配合及其嵌线结构”技术向国家知识产权局申请了专利，并于2007年6月6日被授予发明专利权。2007年下半年，原告发现市场上的“力仕通”牌电动自行车的电机落入其专利的保护范围。故原告请求法院判令被告立即停止制造、销售和使用侵权产品，并赔偿原告经济损失人民币数十万元。
　　被告恒心公司辩称：首先，原告的专利文件存在多处谬误不应获得授权。系争专利产品是2005年以前在整个电机行业普遍使用的产品，2006年以后就已经落伍淘汰，原告自己也已经停止生产。其次，被告生产的电机与原告专利必要技术特征不完全相同，没有覆盖涉案专利的必要技术特征，双方关于槽与线圈的关系，原告的是“同槽不同边”，而被告的却是“同槽同边”。第三，原告请求赔偿数十万元缺乏依据。
　　一审法院经过审理后认为，系争电机轮毂的技术特征全面覆盖了涉案专利的必要技术特征，落入了原告专利的保护范围。被告恒心公司制造、销售该电机轮毂的行为已构成专利侵权，据此判决：被告恒心公司侵权。
　　听了简经理对案情以及庭审情况的介绍，看了一审判决书，我脑中对此案有了一个大概的轮廓，凭我二十几年的经验来看，原审确有不当之处。首先，原审在程序上似有不当，因为对于复杂的技术问题，法院一般都要委托专业机构进行鉴定，而本案却未曾鉴定，其次，涉寨专利权利要求书的写法是否正确，含义是否清楚，需要调取申请文件以及仔细阅读分析专利说明书才能判断；第三，恒心电机是否落入专利的保护范围，需要将专利权利要求中的技术特征点与恒心电机的技术特征进行对比后才能判断，如果像简经理和陆工介绍的那样，二者技术特征不同，就不构成侵权。同时，我还指出上述问题本应在一审中解决的，但抗辩重点不突出。一审代理人强调原告不具有专利权等问题，并非法院考虑的范围，如果真的认为该专利不应被授权，则应当向国家知识产权局专利复审委员会《以下简称专复委)提出宣告专利无效请求。简经理也承认一审时不够重视，请的律师不熟悉专利，所以二审就想改请专业的知识产权律师，恳请我能帮助他们起死回生。一审已经判决侵权了，二审要翻案的难度很大，但看到简经理那期盼的目光，我还是决定代理本案。
　　
　　寻求突破
　　
　　决定代理后，我对简经理说，此案二审有两道防线，一道是技术鉴定，证明我方电机的技术特征并未覆盖对方专利权利要求书叙述的技术特征；二道防线就是向专复委提出宣告对方专利无效。对于本案复杂的电机技术，应该立即委托专业鉴定机构进行技术鉴定，以判断恒心电机的技术与专利技术是否相同或是等同，做到心中有底。此时应有二手准备，如果鉴定结论对我方有利，则可弥补一审之不足；如果不利，则还可启动无效程序，以使二审中止。我做事喜欢快刀斩乱麻，当机立断，与简经理决定，当晚回去准备，明天我们就飞赴北京，去北京五湖四海司法鉴定中心委托鉴定，并就无效请求一事也作好准备。第二天晚上，我就与简经理和陆工一起赶往北京，到京后的第二天就去五湖四海司法鉴定中心，敲定委托事项以及合同。
　　北京委托鉴定的手续办妥，我就匆匆赶回了上海，因为15天的上诉期很快就要到了，要尽快准备上诉状提交上海市高级人民法院(以下简称上海高院)。因此回上海后，我就安排助手认真阅读分析涉案专利的权利要求书以及说明书，并请恒心公司的陆工向我们详细解释了恒心公司的电动自行车电机的详细技术方案。只有对二者都有详细的了解，才能清楚地判断二者是否构成相同或等同，才能有的放矢地提起上诉。
　　上诉后不久，北京的鉴定报告发来，结论对我们不利。专家认为，起始边与终止边是相对而言的，并非一个固定的概念。相对定子来说，转子的起始边和终止边都在不断地变化，故难以定义起始边和终止边。鉴定结论的不利使我感到上诉成功的难度，但我们并未丧失信心，因为还有一道无效程序的防线。
　　原告专利的权利要求书中的独立权利要求是：“一种车轮电机的极槽数配合及其嵌线结构，其特征在于每相每极槽数之比为 为我方是在理的。对方专利的必要技术特征是“同一槽中间嵌置两条线圈边，其中一条为一个线圈的终止边，另一条为另一线圈的起始边。”其特征可归纳为“同槽不同边”。而我方则是同一槽中间嵌置两条线圈边，均为起始边或终止边，其特征可归纳为“同槽同边”。两者技术特征显然不同。但在专利说明书中却没有对起始边，终止边有明确的定义，而且寻遍相关电机方面的教科书也未找到定义。因此，我决定将该争议点作为重点突破口。
　　确定好上诉的突破口后，我就让助手立即着手起草上诉状，上诉状分三部分事实不清、定性不当、程序不当。同时，我对简经理说，对于第三个特征点，我认为如果能够认定技术特征不同，本案还是有希望的。但鉴于是二审程序，原告安全公司可能会有意回避给起始边，终止边下定义，而弄清起始边，终止边的定义，恰是本案的关键，只有解决了这个问题才能对技术进行有效的对比。为了双保险我认为还是应该尽快提起无效请求，让安全公司到专复委去解释这个问题。专复委成员都是既懂专利又懂技术的专家，原告难以回避这个问题，否则其专利就将面临被无效的结果。因此，我希望简经理好好考虑一下，是否马上提出专利无效请求，因为这项工作本应在一审中提出的，现在已经二审了，时间刻不容缓，更要当机立断。
　　对此简经理表示要回去请示一下老总。我说在二审中我会尽力应对，争取起死回生，但二审改判的先例较少故我还是建议筒经理能够说服老总提出专利无效请求，这是对二审的一种支持。如果时间抓紧的话，也许在二审结束前，专复委那边的结果已经产生；或者结果虽未出，但口头审理已经进行，在口头审理中原告安全公司会对起始边，终止边作一个定义，这样的定义也可支持二审的审理。否则一旦安全公司在二审中回避这个问题，将使我们陷入被动。
　　由于恒心公司未果断采纳我的意见，上述问题在二审中都不幸被我言中，当然这是后话。
　　
　　无效不力
　　
　　上诉后的一段时间内，对于事与愿违的鉴定结论，我们自然心有不甘。我和助手与简经理和陆工多次讨论案情，分析研究双方技术的不同点，并亲自去恒心公司的绕线车间实地察看，观看恒心公司的线圈绕组的绕线方式，同一槽中间嵌置两条线圈边是否相同，即同为起始边或同为终止边。问题最终还是绕到起始边，终止边的定义上。恒心公司的陆工认为按照一般技术人员以及中文的通常理解，起始边应该是开始绕制线圈的第一条边，而终止边则应该是线圈绕制完成的最后一条边，这是个动态的过程。
　　我觉得搞清起始边，终止边的定义是本案的关键。从字面解释，我还是赞成陆工观点的，但为了准确理解，以防我们对技术理解的缺失，或许起始边、终止边在电机领域有其特殊的含义，故我建议对于起始边。终止边的定义应该去请教行业内的技术专家，以求得到权威的解释。为此，我让助手及陆工去了解该行业内的专家。经过多方打听，了解到上海交通大学(以下简称交大)有这方面的专家，正好我又是交大法学院的兼职硕导，通过熟人与一位黄教授联系上后，我与恒心公司的简经理和陆工亲自登门去拜访讨教。黄教授一头白发，满脸红光，依然精神矍铄。经过简单的寒喧后，我们讲明了来意，并将相关的材料拿给黄教授看，主要是请黄教授帮我们分析专利文件中起始边、终止边的具体含义。黄教授看了一下专利文件，告诉我们恒心公司的电机的绕线方式实质是与专利文件中的绕线方式一致的，如不是这样，电机就无法运转。
　　听了黄教授的解释，我对此案的感觉有些渺茫。离开交大后，我与简经理和陆工立刻返回恒心公司，继续讨论对策。我说：“如果按照黄教授的理解，该案对我们非常不利。尽管我们不是很认同黄教授的观点，但是如果二审开庭后，法院委托鉴定或是专家咨询，专家也是这种看法的话，本案要想上诉成功，简直就不可能。我再次建议应该立即启动专利无效程序，以从根本上解决问题，或是在口头审理中让安全公司来解释起始边、终止边的定义。我想安全公司也许没有黄教授这样的水平，或是安全公司对此有别的解释，如此或许本案还有一线生机。”
　　恒心公司终于认同了我的观点，但可能因电机行业利润低，其也想停止生产，故对提起专利无效宣告请求不是很积极主动，经我多次提醒再三坚持，才勉强向专复委提出专利无效申请，然而为时已晚。
　　根据专利法的有关规定，授权专利应该具有三性，即新颖性，创造性和实用性，对于不符合三性要求的授权专利，任何人在任何时候均可以向专复委提出无效申请，要求宣告专利全部或部分无效。我们对涉案专利技术方案的必要技术特征的新颖性和创造性进行了专利检索，发现了多份对比文件可能影响涉案专利的新颖性和创造性，并在其申请日前的国内出版物上发现了和涉案专利技术方案相同或相似的内容。
　　我们对上述资料进行了比对和筛选，最后选取了相似性最高的四份对比文件，①“无刷直流电动机”实用新型专利(专利号：ZL 01218189.7)；②《电机技术》杂志2001年第1期上发表的论文《无刷直流电动机的绕组连接和相数选择》，作者为湘潭大学曹荣昌；③1980年6月出版的《电机学》第一版；④1996年4月出版的《直流无刷电动机原理及应用》第一版。我们将这四份对比文件作为提出专利无效申请的依据，于2008年11月3日向专复委提出专利无效请求，之后又于2008年12月3日向专复委补充了相关的证据，并根据专利法的规定详细陈述了涉寨专利不符合新颖性和创造性的理由。专复委受理我们的申请后，定于2009年4月15日在沪进行口头审理。虽然我们于2008年11月3日与2008年12月4日两次向上海高院致函请求中止本案诉讼，可惜均未得到法院的同意。虽然已经无法中止诉讼，但我还是抱有一丝希望，如果专复委最终宣告涉案专利全部或部分无效，即使二审判决对我们不利，我们依然可以以专复委的决定作为新证据提起再审，仍有翻案的可能。可惜，由于上诉人怠于无效程序，最终坐失良机，铸成悲剧。
　　虽然处境不利，困难重重，可是我从未放弃，并一直鼓励恒心公司坚持下去。遗憾的是，恒心公司因其自身经营及市场等多方面问题，最后竞不参加专复委在沪举行的口头审理，放弃了最后一次拼搏的机会，致使这唯一的希望也随之破灭。
　　
　　庭审失利
　　
　　2008年11月5日，上海高院公开开庭审理本案。针对上诉理由中的事实问题，双方激烈交锋。上诉人代理人认为：一审法院认定事实错误，从而定性不当。涉案专利的必要技术特征之一为“同槽不同边”，而上诉人的被控侵权轮毂电机对应的技术特征是“同槽同边”，只有在换相的时候少数槽才“同槽不同边”，故被控侵权轮毂 电机的技术特征与涉案发明专利的必要技术特征不同，不构成侵权。
　　被上诉人安全公司则认为：被控侵权的轮毂电机定子线槽中均嵌置两条定子绕组的线圈边，且每条线圈的两条边分别嵌入相邻的槽中，在每一定子线槽中所嵌置的两条线圈边，其中一条为一个线圈的终止边，另一条为另一线圈的起始边。显然，被控侵权的电机的嵌线方式与涉案专利的必要技术特征完全相同，一审判决认定的事实并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　二审法院总结双方的争议焦点①起始边，终止边如何定义。②上诉人被控侵权的电机产品是否是在同一槽中嵌置两条线圈边，其中一条为一个线圈的起始边，另一条为一个线圈的终止边。
　　在庭审发问阶段，上诉人问被上诉人起始边、终止边的定义是什么，在专利说明书中是否有定义，解释。对此问题，被上诉人始终答非所问，有意回避。二审法院也注意到了这个双方争议的焦点问题，起始边，终止边的定义在说明书中没有解释。这是复杂的电机技术问题，因此，二审法院决定请专家进行技术咨询。
　　2008年12月1日，二审法院进行了技术听证，法院聘请了一位电机方面的技术专家参加。主要围绕在同一槽中嵌置的两条线圈边，是否一条为一个线圈的起始边，另一条为一个线圈的终止边，上诉人与被上诉人对这个技术问题均进行了详尽的阐述。
　　上诉人认为 ①起始和终止是某件事或者某种行为从开始到完结的动态过程。一个线圈的起始和终止就是指一个线圈从首端开始缠绕到未端终止，形成一个完整，封闭线圈的过程。②上诉人电机的嵌线结构是由一股线在一相中从头绕到尾的结构，省略了线圈与线圈之间的过桥线。为了保证磁极为一个N极和一个s极相间的技术要求，在嵌线过程中必须认准每个线圈的进线的起始边和出线的终止边从哪个槽中开始，在哪个槽中结束，这是一次成型、不能随意变动的，毋需过桥线进行连接。这种嵌线结构降低了铜材的损耗，有利于减少成本。同时铜线的减少也减少了电机的铜耗，提高了电机的效率，达到节能的目的。
　　对此，被上诉人则认为比较专利技术，特别是专利说明书附图与上诉人产品的嵌线结构，两者虽有差别但技术原理是一样的，达到的技术效果也是一样的。
　　上诉人认为：被上诉人的这种观点完全错误。我国专利法保护的对象是权利要求书中载明的技术方案本身，而非技术原理和技术效果。相同的技术原理可以由不同的技术方案进行诠释，相同的技术效果也可以由不同的技术方案来达到。因此，原理相同或者效果相同不能认为技术方案相同。本案上诉人产品的技术方案与被上诉人专利的技术方案并不相同，同时两者所达到的技术效果也不完全相同。
　　而被上诉人则认为：从权利要求书以及说明书中附图1可以看出，上诉人被控侵权电机的嵌线结构与被上诉人专利技术方案完全一致。上诉人的理解是片面的，在被上诉人专利说明书中对于嵌线的结构已经作了完整的说明，上诉人被控侵权的电机技术完全覆盖了权利要求书的必要技术特征，落入了专利的保护范围。
　　二审法院所聘请的技术专家也不时对双方提出问题，从其所问的问题中，我有一种不祥的预感。
　　技术听证后不久，2008年12月17日，二审法院作出终审判决。二审法院认为：专利权利要求中的技术术语应当根据所属技术领域普通技术人员的理解进行解释。根据涉案专利附图1所载明的电机双层绕组的电机接线图可以看出，该电机的接线是相邻的三个线圈为一组互相串联。其联接的关键是这三个相邻线圈通电后必须产生极性依次相反的磁场，因而这三个线圈联接后，线圈形成的缠绕方向应是顺时针――逆时针――顺时针，或反之。整个电机就是由若干个三个线圈形成的组别串联形成一相绕组。从所属技术领域普通技术人员的角度看，专利权利要求中的起始边应当被理解为是指就电机绕组的每一个线圈来说，如果将其中一个边(右边或者上边)称为起始边，该线圈的另一边(左边或者下边)就称为终止边；反之亦然。如果恒心公司的解释能够成立，起始边是指一个线圈缠绕过程中首先嵌入槽中所形成的边，终止边就是该线圈缠绕过程中最后从槽中出来时所形成的边，则按照恒心公司理解的起始边与终止边缠绕的线圈通电后不能产生相应的磁场，电机将无法工作，所属技术领域的普通技术人员不会按照恒心公司的理解去解释涉案专利权利要求中的起始边与终止边。恒心公司对电机绕组中线瞽起始边与终止边的解释及被控侵权轮毂电机的技术特征与涉案发明专利的必要技术特征不同的主张不能成立，本院不予支持。综上，二审法院认为事实属实，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。因此，判决如下驳回上诉，维持原判。
　　判决结果与我之前的担心吻合了!如果能早些启动专利无效宣告请求，如果能够参加专复委在沪的口头审理，也许结局就不会如此。原本我认为很有希望反败为胜的一起专利侵权案件就如此尘埃落定了，前功尽弃，真是可悲啊。
　　
　　感言
　　
　　回顾本案始末，一波三折，我方竭尽全力，最后仍功亏一箦，令人不禁唏嘘!专利侵权是非常特殊的一类侵权案件，因其往往涉及到专业的技术方案的理解和对比，需要借助专业的技术鉴定或专家意见才能确定专利权利要求的保护范围，从而最终判定被控产品是否侵权，这和其他知识产权案件的审理有很大的不同。正因为此，在专利侵权诉讼中有一些特殊的程序，其中提起专利无效申请可以说是被告对抗原告的重要手段。专利无效申请可能中止原审的诉讼程序，一方面拖延诉讼增加原告的时间成本，另一方面又给被告喘息之机。而专利无效申请的结果对案件的审理也有着至关重要的影响，如果涉案专利被全部无效将导致原告完全丧失权利基础从而彻底放弃诉讼，即使涉案专利被部分无效，也可能意味着专利保护范围的缩小从而导致被控侵权产品不构成侵权。可以说，专利无效申请是“兵家必争之地”，对于被告来说是反败为胜的法宝利器，对于原告来说更是不能失守的战略要地，否则可能赔了夫人又折兵，满盘皆输。
　　本案一审败诉后，我们请专业的鉴定中心进行了重新鉴定，并就技术方案涉及电机的专业技术问题咨询了有关专家，都未得到对恒心公司有利的结论。在专利侵权诉讼中，技术鉴定报告和专家意见具有举足轻重的作用，又有一审败诉在前，当时的形势对我们非常不利，专利无效申请可以说是我们最后的希望，除非能在专复委得到对我方有利的结论，否则本案难有胜诉的机会。我一直主张在侵权抗辩没有把握的情况下，尽量争取宣告专利无效，当然这仅仅是一种策略，而非包治百病的方法。专利是否可以被无效还要看专利的授权条件是否符 合专利法及其实施细则的相关规定，这需要通过对个案进行缜密分析来确定。为此，我们做了大量的准备工作来提起无效申请，包括专利检索、公知技术整理及相关出版物的查询与收集，可惜恒心公司在最后的口审中临阵脱逃，导致本案最终功亏一篑。本案和我曾代理被告方的另一起专利侵权诉讼――昆山凯宫案的案情有很多相似之处，但是因为对待无效申请的不同态度和专利无效申请的不同结果，最终的判决结果可谓大相径庭!
　　2007年6月，被告凯宫公司请求我所代理其专利侵权诉讼。凯宫公司是国内一家较大的纺织机械生产厂商，主要产品集中在纺织机，精梳机等领域，经过多年的发展，已经取得了非常好的业绩，市场份额节节攀升，从而对竞争对手里特公司造成了冲击。里特公司针对凯宫公司提起两起侵权诉讼，正是想通过知识产权诉讼打击竞争对手，抢占国内市场份额。我和助手仔细阅读了里特公司提交的证据材料，按照专利侵权判定的一般原则，主要是看凯宫公司的产品技术特征是否落入到专利权利要求所保护的范围之中。我们发现，对方提交了一些经过证据保全的凯宫公司的产品照片，而这些照片都未能完整地反映产品的所有技术特征，所以，我们对这个专利侵权案件胜诉的信心比较大。而另外一案中涉及的两个专利技术和产品照片分析起来就比较困难了，涉及31项权利要求，技术十分复杂。凭借我多年的经验，我们决定以产品技术特征与专利权利要求保护的范围不同为由进行抗辩，同时向专复委提出三个专利的无效请求，两条路齐头并进。我们一方面积极准备应诉，另一方面又于2008年1月就涉案三个专利分别向专复委提出无效宣告请求并被受理，经我方申请法院同意中止诉讼。2008年6月2日至4日，专复委在北京分别对三个专利进行口头审理。2008年7月，8月涉案三专利中两个被宣告全部无效，另一个被宣告部分无效，迫使原告最终认输撤诉，铩羽而归。
　　这两起案件最终结果的天壤之别，令人感慨。凯宫公司面对跨国公司的知识产权大棒，毫不示弱，积极应诉，通过合理有效的诉讼策略，最终取得完胜，不仅捍卫了自身的利益，也打击了跨国公司企图通过知识产权诉讼打压国内企业，抢夺市场份额的嚣张气焰。而恒心公司从一开始就畏惧专利诉讼的复杂性和专业性，一直缺乏斗志，消极应诉，特别是未能采纳我的意见果断提起专利无效申请，结果节节败退，终至一败涂地。由此可以看出，尽管知识产权诉讼尤其是专利诉讼具有较高的难度，但只要充分准备，积极应对，采取合理有效的诉讼策略，即使是面对经验丰富的跨国公司，我们依然可以从容应对，克敌制胜，反之则肯定是不行的。