如何评价和完善条约保留制度【国际条约在中国的适用：现状及完善对策】

　　【摘要】作为国际法组成部分的国际条约在英美国家有着各自的适用方式，英国以转化为主，美国以纳入为主。文章以相关国际条约在中国的适用为切入点，结合我国实际情况，建议国际条约在中国适用时的效力位阶由宪法明确规定，同时以转化为主，兼采纳入，规范条约生效形式。
　　【关键词】国际条约 转化 纳入 条约入宪 保留式签约
　　作为国际法的重要组成部分，国际条约在一国内部如何正确定位及适用，逐渐成为各国国际法学者日益关注的问题。入世以后，中国对外贸易迅速扩大，国际双边、多边条约签订的数量也达三千多个①，但随之而来的国际贸易纠纷、政治冲突等，也成为不可忽视的问题。如何正确地处理国际条约与我国国内法律的关系问题，是我国保持稳定的对外关系、构建和谐法治社会乃至和谐世界所必须解决的问题。
　　国际法与国内法关系的传统理论
　　传统国际法学在国际法与国内法的关系上的观点。可总结为“两派三说”，“两派”即“一元论”和“二元论”，“三说”即“国际法优先说”、“国内法优先说”和“平行说”。
　　一元论分为国际法优先说和国内法优先说。国际法优先说来源于康德哲学，其主张是国际法和国内法属于同一法律体系，国际法高于国内法，原因是在同一法律体系中，各种规范的效力来源于更高的规范，直至一种终极的、无法从更高的规范中获得效力来源的基础规范②，即“条约必须遵守原则”。国内法优先说来源于黑格尔的国家主权理论，认为国内法高于国际法，国际法是国内法的对外公法，其效力、渊源是国内法，国家作为主权实体，有权支配国际法。
　　二元论又称平行说，是指国际法和国内法分属两个不同的法律体系，二者地位平等，相互联系、相互区别、相互独立、相互限制。立足国际法学，平行说比较符合客观实际，国际法和国内法分属两个不同的法律体系，它们的效力、渊源、执行方式等各不相同。但它们也是相互联系的，是同一制定主体在不同领域发挥作用的结果。“国家既是制定国内法的主体，也是参与制定国际法的主体”③。
　　处理国际条约与国内法关系的国际实践
　　国外处理国际条约与国内法的实践，大致有两种情况：
　　一是转化方式，即当一国政府批准某一国际条约后，还需国内立法机关以立法形式将其转变为国内法，从而在国内具体适用④，其典型代表是英国。按照英国宪法，条约的缔结和批准是英王的特权。条约“如果影响到私人权利或者一般地需要修改现行法律以履行条约，在英国法院能使条约所要求的法律变动具有效力以前，法律的必要变动必须是国会采取行动或国会法案授权的对象”⑤。换种说法就是，条约签订后必须经过国会立法才能具有国内法的效力，从而才能适用于国内。
　　二是纳入方式，又称吸收方式，即一次性原则地在宪法性法律中规定条约是该国法律体系的一部分，一项条约在国内公布或在国际上生效的同时即在国内生效。换言之，国际条约在国内的生效方式，不必经过国内立法的转换，只要经过本国政府的批准，即可获得国内法的效力，并且适用于国内。
　　中国适用国际条约的现状及利弊分析
　　中国对国际条约的接受无明确宪法规定。无论是从立法规定还是司法审判的实践，还是法学理论研究，中国都接受了国际条约在国内的适用。从立法规定看，我国已有多部法律法规对条约适用问题进行了规定；从司法审判实践看，我国也多次适用有关国际条约解决案件冲突；从法学理论看，我国国际法学界著名人士都在其著述或论文中明确国际条约是中国法律的一种渊源⑥。首先，条约接受方式目的在于国家更好地履行国际义务，使国际条约在国内得到更好的执行；其次，在中国，法官采用国际条约判案的前提是国际条约与国内法产生冲突，也就是说法官并不是主动采用国际条约来实现司法公正的，更多的时候是运用国际条约背后的习惯规则加以权衡；最后，条约一旦签订，便具有整体性和稳定性，我国整体性地赋予条约国内法的效力，而未区分不同的条约给予不同的效力。因此，我国对国际条约的接受方式是以纳入为总趋势的。
　　中国关于国际条约的法律位阶尚未明确。从我国《立法法》第七十八条至八十三条的规定中可以看出，我国法律第一位阶为宪法，第二位阶为法律，第三位阶为行政法规，第四位阶为地方性法规、部门规章，但并没有说明国际条约的法律位阶，这可以说是中国法律体系的一大缺陷。自中国加入世贸组织以来，中国越来越广泛地参与国际竞争，也越来越多地面临国际纠纷，当这些纠纷纳入法律的解决途径时，适用国内法还是国际条约的选择便摆在立法者、司法者的面前。
　　中国对国际条约的适用方式尚未统一。目前，在我国大致存在直接适用、间接适用及混合适用三种方式。对条约的直接适用主要集中在经济领域，如在民事合同方面，1995年“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案”中，上海市静安区人民法院依据我国加入的《统一国际航空运输某些规则的公约》及修改议定书中第十一条第二项规定，判令被告应按“修改议定书”规定的承运人最高限额赔偿原告经济损失。
　　立法建议和完善之策
　　国际条约入宪法。一种法律或约定的实施必须有它的上位法依据，国际条约在一国内部的实施当然也需要本国国内法律给予其实施上的依据。美国宪法第六条第二款、德国基本法第二十五条、法国现行宪法第五十三条等都对国际条约的效力、位阶及适用做了明确规定。我国有必要将如何接受国际条约，如何对国际条约的效力、位阶加以明确，这是完善社会主义法治的必要之举。因而，中国立法机关应明确以下几点：一，国际条约为我国接受，接受方式兼采转化和纳入，更多地采用转化的接受方式；二，国际条约的法律位阶低于宪法，高于一般性法律；三，国际条约的效力优先于一般法律适用，继续采用保留式签约的方式。
　　确立国际条约的法律位阶。在接受国际条约的过程中，特别是在以纳入方式接受国际条约的过程中，难免会造成国际条约与国内法的冲突，此时，明确普遍适用的法律位阶就显得尤为重要；而且，一个国家在接受国际条约后，实际上已经承认该条约为其法律体系中的一部分，如果不给予其相应的地位，所谓的接受就名存实亡。首先，国际法上的主体，最主要的是主权国家，而国际条约绝大多数也是各缔约方意志的表现。将宪法置于国际条约之上，为的是保护各主权国家的自由意志；其次，国际法是多个国际法律关系主体意志的集体表现，作为调整国际关系的重要规范，国际条约必须有着相应的地位，特别是一些国际条约，并不具有强制力，如果将其地位放在国内法律之后，势必出现一些国家利用其国内法律的规定排除国际法适用的状况，这必将会大大削弱国际条约的执行效率，甚至会导致条约成为一个空壳。
　　以转化方式为主，兼采纳入，规范条约适用方式。国际条约在一定程度上是多个利益集团交锋的产物，不可能完全适用于我国，因而在我国签订条约、履行条约义务时，有必要对其进行地域化的转化或根据条约另行立法，从而使条约在国内具有适用上的可操作性。以转化方式适用国际条约，并不否认纳入方式，考虑到条约转化所需要的成本及不同类型条约的不同适用性，转化方式适用国际条约亦应被确立为条约的适用方式之一，但应限制在一定领域或条约类型，对于政治军事性条约及少数经济性条约，宜采用转化适用的方式；对于一些程序性、涉及到公民权利的条约及部分经济条约，可以采用纳入适用的方式。
　　继续使用保留式签约方式。该种方式目前通行于各国，存在于大部分国际条约的签订过程中。我国在以前的实践中，基于本国的国情及条约适用上的特殊性，对允许保留的条约（一般为多边条约）在涉及国家利益的方面采取了保留措施，无论是从稳定国内法律，社会秩序健康发展，还是从履行条约义务方面，都是一种可行的方式，也是预防条约与国内法冲突的具体途径，我国采取保留的方式签订条约，能够在不违背条约义务的前提下，保持国内发展与稳定，能够在融入国际社会的同时，保持中国特色。因而，保留式签约是一种实际可行的缔约方式，应当在缔约过程中充分运用。
　　（作者分别为山东大学（威海）法学院硕士研究生，山东大学（威海）法学院副教授）
　　注释
　　①顾肖荣主编：《新中国国际法60年》，上海：上海社会科学院出版社，2009年，第129页。
　　②袁松：《国际法与国内法关系的再探讨》，《郑州航空工业管理学院学报（社会科学版）》，2005年第5期。
　　③周鲠生著：《国际法》，武汉：武汉大学出版社，2009年，第17页。
　　④张娜：《论国际法与国内法的关系》，《呼伦贝尔学院学报》，2004年第4期。
　　⑤王献枢主编：《国际法》，北京：中国政法大学出版社 ，1994年，第41页。
　　⑥王献枢主编：《国际法》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第29页。