完善行政调查法律规制【论我国金融广告法律规制的完善】

　　摘要：违法金融广告会侵害金融消费者的利益，扰乱公平竞争的金融交易秩序，而我国现有《广告法》、《反不正当竞争法》和其他金融基本法律和监管规则并未对金融广告进行专门规定。为完善对金融广告的规制，应对金融广告专门立法、强化监管机关的分工与合作、确立金融广告的预审查制度、声誉约束制度与虚假广告的公告制度。
　　关键词：金融广告；虚假广告；规制
　　JEL分类号：K2中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428(2012)04-0095-03
　　一、金融广告的内涵
　　笔者认为，对金融广告的规制必须将其定位为商业广告，因为在金融交易领域中，实施金融广告目的也是为了招徕顾客，劝诱投资者签订投资合同。但是，同样是招徕顾客，却存在两种情形，一种是针对特定人的招徕，法律称之为投资劝诱(investment recom-mendation)：另一种则针对不特定人即社会和公众的招徕，也即本文所要研究的金融广告(亦称投资广告)。投资劝诱和金融广告的区别主要表现在：“一是投资劝诱针对的是对特定当事人的劝诱，而投资广告针对的是对不特定的多数人的劝诱。二是投资劝诱是以特定金融投资商品买卖合同的缔结等为内容的，而投资广告并不是以提供特定合同的签订为信息的行为，而是提供一般性信息的行为。”
　　基此，笔者认为，“金融广告”的定义必须包含商业目的、受众的公众化和宣传内容是金融商品或服务这三个要素。金融广告还应具有以下几个特征：一是金融广告行为的主体只能是合法经营金融业务的金融机构，包括金融行业协会、金融机构的子公司、孙子公司等，另外，证券的发行人或者承销人也对该证券享有广告的资格；二是发布的形式是直接或者间接的，包括自己发布，也包括间接地利用他人来进行宣传；三是金融广告的内容必须是金融商品或者金融服务，其目的是为了招徕顾客。另外还必须明确的是，单纯的公益广告和形象宣传等不需消费者保护的广告不是金融广告。
　　对于违法的金融广告，可分为违反积极性规制的金融广告和违反消极性规制的金融广告，这是因为各国金融法律都从积极性规制和消极性规制两个方面对金融广告进行规定。从金融广告的内容来看，一部分事项属于必须包括的必要事项，这种立法方式就属于积极性的规制，欠缺必要事项的金融广告就是违反积极性规制的金融广告。一般来讲，金融机构的名称、金融商品的内容、投资风险以及法令规定的其他事项就属于金融广告应当包含的必要事项，如《广告法》第9条、第10条和第11条规定等以及我国绝大多数金融监管规则就属于这样的规制。反之，如果法律禁止在金融广告中包含某些事项，违反该禁止规定的金融广告就属于违反消极性规制的金融广告。如《广告法》第4条、第7条、第8条等条文就规定广告不得含有虚假的内容、不得有欺骗和误导消费者等禁止事项，显然违反这些禁止性规定就属于违反消极性规制的金融广告。
　　二、国外金融广告规制的借鉴
　　(一)韩国
　　在韩国，除有《标示与广告公平化法》对一般性广告进行规制外，还有《资本市场法》。专门对金融投资商品交易领域的投资广告进行规制。同时，“金融投资业者进行投资广告(集合投资证券相关的投资广告除外)时，其广告中应包含该金融投资业者的名称、金融投资商品的内容、投资风险以及由总统令规定的其他事项”(第2款)。另外，金融机构对集合投资证券进行投资广告的，应当包含下列内容：(1)提醒投资者在取得集合投资证券之前，仔细阅读投资说明书的建议内容；(2)根据集合投资机构的运用结果，投资本金可能发生损失，且该损失需由投资者自行承担的事实；(3)结合集合投资机构的运用业绩进行投资广告的，虽有运用业绩但并不能保证未来收益率的内容(以上第3款)。同时，投资广告中除了可使用集合投资机构的名称、种类、投资目的、运用战略等相关事项，以及其他鉴于集合投资证券的特性等而由总统令规定的事项外，不得在投资广告中使用其他事项。另外，“金融投资业者在进行投资广告时，不得有填补损失或者保障获利而误导投资者的标示”(第4款)，等等。同时，该法还规定了违法金融广告行为的民事、行政和刑事责任。
　　(二)英国和欧盟
　　在英国，对于金融广告的规制，英国金融服务局(FSA)的《营业行为规则》(COBS)规定，金融机构从事金融广告时必须遵循公平、清晰和不得误导的基本规则。同时，英国还将金融广告区分为实时广告和非实时广告、直接附要约的金融广告和一般广告，金融法律对非实时金融广告制定了更为严格的基准(COBS3.5)。同时，还要求在广告中必须记载“过去的业绩并不代表未来的收益率”这样的文句(COBS 4.6.2)。而且，英国金融服务局还鼓励消费者和大众对不公平、不清晰和令人误解的金融广告进行举报，并设置了相应的投诉举报部门。
　　在欧盟《金融工具市场指令》(MiFID)中，要求金融机构在发给客户或者潜在客户的所有信息(包括市场推广信息)应公平、明确且不具误导性。属于市场推广信息的，应清楚注明其市场推广性质，虽然并未详细地规定金融广告的规定，但判例要求金融广告必须对照公共的利益进行判断。
　　(三)美国
　　在众多发达国家中，美国对金融广告的规定是最为完善的。首先在美国自律规则NSDA RULES中，区分了投资劝诱规制和广告规制(NASD Rules 2200)，还专门对广告进行了定义，美国自律规则还对投资广告行为进行了规定(如NASD Rule 2210)，如在广告中禁止排序(IM-2210-3)、在广告中禁止使用FINRA名称(Limitations on Use of FINRA""s Name and AnyOther Corporate Name Owned by FINRA)，等等(如NASD Code of conduct IM-2210)。其次，美国还制定保险广告法，而保险广告法则包括监管一般广告的法律，也包括特定监管保险广告的法律。保险广告受州广告法规范，并受专门适用于保险广告的相关法律的规制。各州的保险广告法多数基于全国保险监督官协会起草的示范法，其中包括防止不公平交易示范法、意外事故险和疾病险广告示范法和寿险广告示范法。再次，美国《联邦贸易委员会法》还对虚假广告作了定义，认为在确定广告是否具有欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对有关事实的表述程度，即广告本身是否能揭示与广告内容相关的实质内容。不实广告则为任何具有误解、省略或者其他可能误导大多数理性消费者从而使其受损的广告。