[侵占罪司法适用若干疑难问题解析] 侵占罪

( 7) 1中国刑事法杂志2010年第7期个罪研究

侵占罪司法适用若干疑难问题解析顾文虎

摘 要 构成非法占为己有,主观上必须有易合法持有为不法所有的意图,客观上必须具有以物之所有

人身份自居的行为。对于上下、主从者之间的占有归属,应区分情况作出不同处理。包装物、封缄物的占有,

一般而言,应采受托人占有说,即不管受托者是取得被包装物、封缄物的整体,还是抽取其中的内容物,都应

该定为侵占罪。

关键词 侵占罪 非法占有 盗窃罪

侵占罪既是一种轻微的刑事犯罪,与民事侵权违法行为相关联;又是一种普通的侵犯财产犯罪,与其他侵犯财产犯罪之间也存在一定的关联性。由于成文法律条文固有的概括性和相关司法解释的滞后性,使得司法实务中该罪名一直游离于盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪之间。因此,进行正确的区分,关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。本文着重选取其中几个有争议的问题进行分析和论证,以期对实务操作提供参考。

一、 非法占为己有 的判断

非法占为己有是侵占行为的本质,是区别刑事犯罪行为和民事违法行为的根本。对于非法占为己有的理解,在大陆法系刑法理论上存在占有行为说和越权行为说之争。占有行为说认为是指以非法占有的意思,违反他人的委托宗旨而使用或处分他人委托代管之财物;越权行为说认为非法占为己有不以非法占有的意思为条件,只要对占有物行使了越权行为即可构成。根据该主张,暂时挪用或以毁损意思单纯毁坏财

!物的,也构成非法占为己有。笔者认为,占有行为说更符合占有行为的本质含义。非法占为己有作为一种

∀行为,是指行为人将自己持有的他人财物非法转变为自己所有的主观意图在客观上的表现。因此,对 非

法占为己有 行为的判断,立足的基础在于刑法主客观行为的一致性原则。即构成非法占为己有,主观上必须有易合法持有为不法所有的意图,客观上必须具有以物之所有人身份自居的行为。具体来说,必须符合如下要件:

(一)事先合法持有他人财物

法律规定和合同约定形成他人财物被行为人保管的事实,保管人持有他人财物具有法律规定和合同约定的原因和依据。因此,侵占行为过程中,都必然围绕他人财物而存在两种状态连续、但性质不同的关系。行为人先持有他人财物,形成非法占为己有的便利条件,尔后行为人产生非法占为己有的意图,使起初持有状态的性质发生变化或改变持有状态,表现为拒不退还,从而使单纯的民事法律关系转化为刑事犯罪行为,事先合法持有他人财物是侵占罪非法占为己有的条件。如果事先持有他人财物具有法律规定的形式但却!

∀参见陈兴良主编:∃刑事法判解%(第2卷),法律出版社2000年版,第11页;刘明祥著:∃财产罪比较研究%,中国政法大学出版社2001年版,第354-356页。参见刘志伟著:∃侵占犯罪的理论与司法适用%,中国检察出版社2000年版,第102页。

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以非法的目的实施行为,则构成诈骗犯罪。

(二)具有非法占为己有的行为

1.处分他人财物。处分权决定着财产的归属,它是所有权的核心,它的行使是以行为人对被处分的财物具有所有权为前提。如果行为人以他人财物使用者的身份将他人财物的所有权非法转移给第三人,或者行为人将他人的财物予以消费的,就直接表明他对该财物的非法占有。由于行为人对他人财物的非法处分,使他人在客观上无法再对其财物行使所有权,因此,行为人一经非法实施处分他人财物的行为,即可认定非法占为己有。

2.占有他人财物的孳息。行为人代为保管的他人财物如果产生孳息,由于该物的所有权并没有转移,因而该物的孳息仍属于所有权人。他人财物产生孳息后,行为人代为保管的他人财物在范围上包括原物和孳息,行为人虽对原物没有非法占为己有,但却利用原物收取孳息,足以表明行为人对孳息的非法占为己有。无论是原物还是孳息,所有权均不属于行为人,不能因为行为人没有非法占有原物而否定其对孳息的非法占有。

3.使用后致使他人财物的价值部分或全部灭失。在单纯代为保管的场合下,行为人对他人财物只享有占有权,但不享有使用、收益和处分权。如果行为人非法使用他人财物,致使他人财物的价值部分或全部灭失的,应当认为所有权客体的他人财物已经灭失,原所有权不复存在。

4.采用欺骗手段变更持有为所有。即将本人持有的他人财物转归己有,发生所有权非法转移,从而使他人形式上丧失对财物的所有权。如行为人在承租他人房屋后通过伪造契约的方式将他人房屋转到自己名下,或者行为人在借用他人财物后伪造已返还的证明等行为,即是典型的非法占为己有的行为。

(三)具有非法占为己有的目的

如果行为人仅是越权擅自处理代为保管的他人财物,只是挪用或毁坏,主观上不具有不法所有的意图,则不是侵占行为。实践中,有的行为虽然表现为转变财产或拒不退还,但并不具有非法占为己有的目的,不能构成侵占罪。下列行为应当予以排除:

1.行为人自认为他有权转变该项财物,即使这种认识是错误的,不管是事实错误还是法律错误,只要是真实的认识错误。如甲将本人所有的财物交给乙保管,而乙持有甲的丈夫给他的借据,借款到期未还,乙即将甲交付保管之物予以变卖,该行为即属于对事实或法律认识错误,不具有非法占为己有的意图。

2.行为人转变财产时认为是为了抵消债务,即使事实证明并不存在可抵消债务,仍不构成侵占罪。如果甲把乙借给他的汽车卖掉,是因为甲认为乙在以前与他的生意中还欠他与汽车价值相当的货款。

3.行为人为得到相应履行而依法行使其履约抗辩权。形成财物代为保管状态的法律关系的双方往往互负义务,并且这些法律关系的义务履行存在明确的先后顺序,这种情况下,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。这种行使履约抗辩权的行为不具有非法占为己有的目的,不构成侵占罪,也不成立违约行为。

4.为了实现债权而依法行使抵押权、留置权。在货物运输合同、保管合同、仓储合同中,托运人、寄存人、存货人没有支付费用和报酬的情况下,相对方有权依法律规定对财物留置,并可从变卖所得中优先受偿。这里拒不退还并对财物进行处分的行为目的不是毫无根据地占有该财物,而是为了实现其得到的相应报酬和费用的合法目的。因履约纠纷(包括公司员工因与公司发生报酬纠纷扣押货款的行为)而非法扣押公私财物,拒不退还的行为,不具有非法占为己有的目的,不以侵占罪论处。

二、侵占代为保管的他人财物犯罪与盗窃罪的区分

侵占代为保管的他人财物是最常见的侵占类型犯罪,它与盗窃罪的区分在于财物的代为保管关系是否存在。在某些特定的场合,当财物并非由所有人实际控制,而是处于行为人控制下,行为人借机将财物占为己有的,是构成侵占罪还是盗窃罪,争议很大。

(一)数人共同管理某种财物,且存在上下或主从关系,下位者占有财物的性质

某甲雇用三轮车工人某乙将彩电拉到修理店修理。乙蹬三轮车前往,甲骑自行车在后跟随。路过一小

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!商店,甲让乙停车,自己进店买香烟,乙趁甲暂时离开,蹬车逃跑,将彩电据为己有。

对此,有学者认为乙的行为应定为盗窃罪。因为甲雇车后自己一直跟车押送,财物始终在其控制之下,

∀其进店购物时,乙也不负有对彩电的保管义务。但也有学者认为构成侵占罪。因为甲进商店之时就以默

&示的方式将保管权移交给了乙,因而乙的行为属侵占罪。之所以会产生如此大的争议,关键在于:甲和乙

之间是否存在委托关系;如何界定甲、乙之间对物的持有支配关系。

首先,正如本文前面的论述,委托关系的存在要有一定的发生依据。甲暂时离开,并不意味着甲有明确委托乙代为保管彩电的意思表示。没有明确的意思表示,没有经过双方的合意,就不能认为产生代为保管的义务。如果简单地认为甲以默示方式将保管权移交给了乙,那么实践中许多发生在男女青年谈恋爱时,

∋一人因如厕暂时离开,另一人乘机将其皮包拿走的案件就根本无法按盗窃罪论处了。实质上,代为保管他

人财物的保管关系的成立,意味着一种法律义务的转移,即被保管人由于委托关系,产生了对他人财物的保管义务。本案中,乙承担运输义务,财物始终处于甲的控制之下。至于甲买香烟只是对彩电暂时失去控制,并不意味着财物的保管义务转移到乙的身上,乙的义务只是等待甲。乙趁甲离开的间隙将彩电非法占为己有,是一种利用他人的疏于防范而实施的盗窃行为。之所以会出现侵占罪的观点,主要在于将所有人的 督视 作为持有的唯一基础,这其实是将 目力所及 等同于 一直注视 ,这是不现实也是不客观的。

其次,对于此类上下、主从关系情形下的持有支配关系,理论界主要有共同占有说、上位者占有说、折中

(说三种观点。相对而言,折中说较为合理。折中说认为,对于上下、主从者之间的占有归属,应区分三种情

况作出不同处理:(1)作为辅助占有者的场合。在这种场合,下位者对财物只是物理的、机械的支配,只不过是上位者占有财物的手段,即只是辅助占有者,不是刑法上的占有者。(2)作为共同占有者的场合。在这种场合,下位者对财物有一定的处分权,是从属的占有者。这种从属的占有者也有占有的意思,对财物的支配形式是与主要的占有者共同占有。(3)作为独立占有者的场合。在这种场合,尽管存在主从关系占有,但如果从属的占有者被委托对财物行使处分权,那么,财物的占有就归属于从属的占有者。因此,明确上下、主从者之间的占有关系,对于区分盗窃罪与侵占罪具有重要意义。我们认为,司法实践中尤其要注意把握处于下位者、从属者地位的人员对财物占有的归属,以准确定案。

对于雇佣关系,如家庭雇佣保姆、雇佣他人为自己从事托运等服务关系。应当认为,在这种情况下,刑法上的占有通常属于上位者,而不属于下位者。即使下位者事实上握有财物,或者事实上支配财物,也只不过是单纯的监视者或者占有的辅助者。下位者基于不法所有的目的取走财物的,成立盗窃罪。但是,如果上位者与下位者具有高度的信赖关系,下位者被授予某种程度的处分权时,就应承认下位者的占有,下位者任意处分财物,

)就构成侵占罪或职务侵占罪。笔者非常赞同张明楷教授的观点,并且认为还要结合两条判断标准:

一是上位者与下位者之间所形成的具体的权利义务关系。一般而言,当保姆从事家政服务时,保姆对他人家庭财产是否处于事实上的支配和控制要看双方当事人约定的权利义务关系的具体内容。如果雇主与保姆之间有特别明确约定的,如主人不在家时保姆有看护家庭财产责任的,则保姆取得对家庭财产的实际控制,因而保姆趁主人不在家之机拿取主人家中的财物并非法占为己有的,一般不构成盗窃罪。如果主人在家的情况下,保姆的代为保管义务就临时中止,在这种情况下,保姆对家庭财产就失去了事实上的控制转而由主人控制,保姆趁主人不备拿取家庭财产的,属于盗窃行为。如果双方没有明确的约定,则要根据社!

∀

&

∋参见刘志伟著:∃侵占犯罪的理论与司法适用%,中国检察出版社2000年版,第125页。参见赵秉志主编:∃侵犯财产罪研究%,中国法制出版社1998年版,第329页。同注!,第126页。上海市静安区人民法院(2004)静刑初字第103号判决书(摘录):被告人孙骏于2004年3月13日,与被害人邱玲娣相约至本市愚园路

313号两岸咖啡馆。下午2时许,被告人为贪图钱财,趁被害人如厕之机,窃得其放置在座位上拎包内的皮夹一只,内有现金人民币5000元及港币300元、美元100元、日元1万元(折合人民币1898.41元),NEC牌N8移动电话1部(价值人民币1600元)∗∗本院认为,被告人孙骏以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃犯罪,应依法予以惩处∗∗被告人孙骏犯盗窃罪,判处有期徒刑2年,并处罚金人民币2000元。

(参见刘明祥著:∃财产罪比较研究%,中国政法大学出版社2001年版,第45-48页。

)参见张明楷: 侵犯财产罪专题研究 ,载∃人民法院报%2003年8月-9月。

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会通念来判断。

二是适时结合社会生活的通念。如依习惯而四处走动的家畜;财物被自己支配的器械(如锁具等)确保;根据财物的性质、放置的场所能够推定所有者;财物只是短时间与主人分离,所在位置离所有者很近;某人遭遇车祸后昏倒在地,其携带的包中财物散露于外等。表面上看,物主对这些财物并没有事实上的支配关系,但从社会日常生活的基本准则,人们一致的观念来看,所有人或持有人对这些财物的支配关系并不因人与物的空间距离远近而受影响,只是支配关系较通常松弛。盗窃行为人很多时候恰恰利用物主对财物控

!制松弛而实施窃取,这时成立盗窃罪,而不构成侵占罪。

因此,上述案例中乙乘机取财的行为,应认定为盗窃。但是对于单纯雇车托运货物的,承运人通常是托运阶段货物的实际持有、控制人,承运人中途窃取、处分全部或部分货物的,属于侵占行为。再如,在火车站有些犯罪分子假意为他人提包上车,然后趁机将提包窃走,这当然不能因为物主一时疏忽,就认为物主已经将提包交付犯罪分子控制了,这种行为应认定为盗窃而非侵占。

(二)对等关系者之间的占有

即共同占有,也就是所有对等关系者都共同支配财物。刑法理论和司法实践中对于共同占有的一方非法占有所共同占有的财物的行为应如何定性存在较大分歧。我们主张,对于共同共有财物的使用、处分,应经全体共有人的同意,如果未经同意且采用抢劫、窃取等方式恶意占有的,应当成立抢劫、盗窃犯罪,而不是民事侵权行为或侵占行为。

(三)行为人私下取走被包装物、封缄物(即委托保管、搬运的财物被装在容器中,盖有封印或锁住)内财物的行为性质

某证券公司营业部闭市后,该部国债兑付柜组的职员张某将一天兑付国债所剩余的现金30万元锁入密码箱准备入库。当张某提着密码箱去入库时,发现金库未开,便把密码箱放在交割台上委托李某保管,自己去办公室领物。李在看管密码箱时随意摆弄密码箱转轮竟然打开了密码箱,见箱内有人民币,便产生了占有欲,从中擅自拿取了一捆人民币5万元,尔后又锁好密码箱,并按照张某之托将密码箱入库。张某在第二天清点款项时,发现少了5万元,即报告单位领导,单位领导令其查账确认少了5万元后让其报案。公安

∀机关抓获了李某。

对此类案例的定性,理论上存在以下几种学说:(1)受托者占有说。认为委托者既然将财物交给受托者保管、搬运,财物的整体已与委托者相分离,转向受托者掌握控制,就应当认为财物的占有已完全由委托者转向受托者。(2)委托者占有说。认为被加了封印或被锁住的包装物,虽然已交给受托者保管、搬运,但受托者并不能拆封或开锁,更不能对里面所装的物品加以处分,实质上对财物没有支配权。(3)区别说。认为对被包装物占有的认定,应当将被包装物的整体与其内容物区分开来,整体物由受托者占有,内容物由委托者占有。(4)修正区别说。认为被包装物的整体是由受托者占有,其内容物则为委托者与受托者共同

&占有。

以上有关被包装物的占有学说,对于司法实践中区分盗窃罪与侵占罪具有决定性影响。笔者认为,一般而言,委托人将内有财物的包装物、封缄物交由受托者保管、运输等,委托人即暂时失去对包装物、封缄物!被告人程永飞系本市南京西路1168号中信泰富地下停车场内上海火烈马汽车装璜服务有限公司(以下简称 火烈马公司 )分部业务

接待员。其工作职责为接待前来公司进行汽车清洗业务的客户、引导客户停车、为客户开具业务凭单和安排公司清洁工进行车辆清洗。2005年1月20日19时许,被害人汪某驾驶一辆车牌号为沪EL8893的金色广州本田雅阁轿车到 火烈马公司 要求清洗。被告人程永飞接待了汪后,就安排公司清洁工负责该车清洗,被害人泊车后离去。因被害人要求车内部清洗,故未锁上车门,车钥匙留在发动机电门开关上。在清洁工清洗该车过程中,程进入车厢擅自翻动车内物品,期间程发现该车驾驶员座和副驾驶员座中间储物箱里放有四叠新版百元票面的人民币。程为贪图钱财,趁被害人不在之际,亦趁其他洗车工人不注意,从该储物箱内窃取了现金人民币18800元,后逃离了现场。被害人办事途中突然记起车内存放的巨款,即返回车中寻找未成,遂向 火烈马公司 询问,经公司查询发现程疑点,迫于公司追问,程交代窃款经过并将钱款返还给被害人。静安区法院以盗窃罪判处程永飞有期徒刑一年,罚金人民币1000元。本案中,虽然被害人泊车后离去,车钥匙留在车上,对车辆及车内物品并没有直接的支配,但这并不影响被害人支配权的行使。

∀

&参见于世忠: 侵占罪与盗窃罪的界定 ,载∃法制与社会发展%2002年第3期。参见刘明祥著:∃财产罪比较研究%,中国政法大学出版社2001年版,第50-51页。

( 7) 5中国刑事法杂志2010年第7期的占有,但这种暂时的失去占有,因有民法意义上的委托关系的存在而可以保障其财产权益,被包装物、封缄物的占有应采纳受托者占有说的观点。即不管受托者是取得被包装物、封缄物的整体,还是抽取其中的内容物,都应该定为侵占罪。但是,司法实践中具体情况是千差万别的,我们不可简单地以侵占罪一概而论。要正确判定此类行为的性质,就必须认真把握被包装物的占有学说的理论基础,即事先对行为人在非法占有财物时,该财物究竟受谁控制作出明确的判断。刑法上的占有,其实质是行为人对物的一种实际上的持有、支配关系,体现了行为人对物的实际的控制力和支配力,而不仅仅是一种道德观念上的控制。行为人对物的直接握有、持有是实际控制力和支配力的最直接的体现,但是不直接握有、持有并不表明所有权人无法行使权利。因此,对于行为人私下取走被包装物、封缄物内财物的行为性质还要从财物的种类、性质、形状、所处的位置以及人们的社会观念、物与场所结合关系、物与物结合关系、人与财物之间的关系等方面来综合判断。可分为如下两种情形:

一是对委托保管密码箱、旅行箱等小件包装物、封缄物的。虽然表面上看所有权人有密码或钥匙,能有效控制财物,但财物的所有人从委托财物时起就不是自己物品的实际持有、控制人了。因为保管人既然能实际支配被委托保管的物品,那当然也就能够实际支配可随手移动物品内所载的财物,如私自隐匿该财物或从中取得财物,属于侵占性质。

二是对委托保管专用保险箱、货柜等不易直接支配控制的被包装物、封缄物的。保险箱、货柜的管理人员虽然形式上支配财物,但由于箱柜体积庞大,无法移动,也就不可能直接支配箱内财物。钥匙持有人实际上是真正的持有人,对箱内财物具有实际支配、控制力。如果保管人员通过破坏箱体窃取其中财物,应认定为盗窃。

+作者单位:上海市静安区人民检察院,

(责任编辑:石磊)