什么是犯罪未遂和犯罪中止 犯罪中止与犯罪未遂的辨析

犯罪中止与犯罪未遂的辨析

【摘要】犯罪中止与犯罪未遂的辨析，主要是从处罚依据、着手以及自动性的认定上进行得。关于处罚依据，犯罪未遂支持实质的客观说，犯罪中止支持违法性减少说、责任减少说与政策说。着手的时间，主张实质客观说，即侵害法益的危险达到紧迫的程度。

【关键词】客观说；主观说；着手；被迫性；主动性

犯罪中止与犯罪未遂，在我国刑法中属于犯罪停止形态的问题。我国刑法明确的规定了犯罪中止发生在犯罪过程中，但对于犯罪未遂只规定了已经着手，何谓着手，并不明确。自动性是区别犯罪未遂与犯罪中止的关键，关于自动性的认定形成了各种学说。本人拟在各种相关学说进行全面梳理与评析的基础上，就我国刑法理论中所涉及的中止犯自动性问题展开全面思考。一、处罚依据上的辨析

（一）未遂犯处罚的依据

为了更好理解未遂犯的特征，有必要弄清楚处罚未遂犯的理论依据。目前主要的学说是主观未遂论与客观未遂论。刑法所要保护的是法益，犯罪行为所侵犯的是法益，所以刑法处罚的是行为。而主观未遂论认为，刑法处罚的是行为人，犯罪的意思是未遂犯处罚的依据。所以主观未遂论是明显站不住脚得。形式客观说扩大了处罚的范围，将可能没有侵害法益的行为也作为未遂犯处理。因此本人是赞成实质的客观说。（二）关于中止犯处罚的依据

为了更好的理解“自动性”理论，必须要明白为什么要惩罚中止犯。目前主要有从刑事政策中寻求理由的“刑事政策说”和从行为自身的法律性质中寻求理由的法律说。法律说又分为违法减少说和责任减少说。责任减少说认为，根据自己的意思而没有完成犯罪结果的行为，在责任上，比未遂犯的场合要轻。[1]但按照这种学说，就自然会要求行为人在任意性的内容上，有规范意识的觉醒，但是这样，会缩小中止犯的成立范围。本人支持违法性减少说、责任减少说与政策说，下面分析原因：

首先分析中止犯的比较对象。在日本刑法中，未遂犯分为中止未遂与障碍未遂，因此中止犯属于未遂犯的下位概念，中止犯是与障碍未遂进行比较的。在我国中止犯基本上是以既遂犯作为比较对象来讨论减免处罚理由，其实这是欠妥当的，既遂犯是中止犯的处罚比较对象，而未遂犯才是中止犯的减免比较对象。[2]

其次，以未遂犯作为比较对象，那么从主观方面看，中止犯的主观恶性轻于未遂犯，中止犯的处罚必然轻于未遂犯，责任减少；从客观方面看，未遂犯是由于意志以外的原因消灭既遂的危险，中止犯是发自内心的意思消灭既遂的危险，两者危险性程度存在差别，固然违法性也是有差别。

对中止犯减免处罚，有利于鼓励犯罪人中止犯罪，避免给法益早成侵害，从刑事政策上解释，亦有其合理之处。二、时间上的辨析

犯罪中止既可以发生在预备阶段也可以发生在实行阶段，而犯罪未遂只能发生在实行阶段。发生的犯罪阶段不同，是犯罪中止与犯罪未遂的一个区别点。其中，着手是实行阶段的起点，因此，如何判断着手是一个值得探讨的问题。

第一，主观说。这是以行为者的主观的犯意为标准确定实行的着手学说，主要是立足于近代学派的观点，将犯罪的本质求之于犯罪的意思的危险性，认为实行行为的开始，意味着犯罪的意思被表明于外部的时间，是实行的着手时间。[3]它的不合理是十分明显的，既一方面主张根据行为人的意思危险性认定入手，但

另一方面又暗中在客观方面谋求着手的认定，这是自相矛盾的。认为犯意的飞跃的表动时间是实行的着手，这样的见解会提早认定着手，将实行行为的范围不适当的扩大，而且犯意的飞跃的表动的时间本身就是不明确的。

第二，客观说。这是以客观的行为为标准确定实行的着手的学说，主要是立足于古典学派的观点，它又可以分为形式的客观说和实质的客观说。[4]我国刑法理论的传统观点认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，就是所谓形式的客观说。它符合罪行法定的要求，但没有从实质上说明什么是着手。着手是实行行为的开始，实行行为是符合刑法分则所规定的构成要件的行为，只有开始实施符合分则规定的构成要件的行为时才是着手，那么什么行为是符合刑法分则规定的构成要件的行为呢？形式客观说以问题回答问题，无意义。实质客观说，从实质上考察实行的着手的客观方面，以未遂犯的可罚性之实质的根据为判定着手的标准。

本人是赞成实质的客观说，理由如下：

因为犯罪的本质是侵害法益，如果该行为没有侵犯法益，是不构成犯罪，当然也不成立未遂犯。侵害法益的危险必须是达到紧迫的程度，而不是微小的，才是着手。针对有些学者认为实质的客观说认定着手时不考虑主观方面，本人认为也是不妥当的。

首先思考着手的主观方面包括哪些内容。本人认为着手的主观方面应该只有犯罪意图，即直接故意和目的。因为我国犯罪未遂属于犯罪形态的问题，过失犯罪不存在未遂的问题。其次，犯罪计划完全是纯主观因素，难以客观认证，反而会给犯罪分子指明逃脱法网的道路。本人认为，实质的客观说没有强调着手的主观方面，但不一定意味着认定着手时完全不考虑犯罪意图。因为实质的客观说在评价实行着手时也需要衡量“何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑”。实质客观说在认定法益侵害的紧迫性的时候已经将犯罪行为类型化，而犯罪行为类型化必须要结合犯罪意图。所以说实质客观说在认定着手时也不是不考虑主观方面。[5]

其次要讨论得是着手的客观方面是否只是包含了实质的客观方面还是形式与实质的客观方面两者相统一。形式的客观方面表现在行为人已经直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，实质的客观方面表现在行为人的行为使刑法保护的法益受到紧迫的危险。似乎实质客观说认定着手时只看重“法益侵害的紧迫危险”，而不强调构成要件的符合性。在此要说明得是，实质客观说并非完全不考虑犯罪的构成要件，只是通过实质的标准（侵害法益的紧迫性）来判断构成要件。两者并非是对立的。三、实质判断标准的辨析（一）“被迫性”的辨析

犯罪活动在在着手以后之所以停止在未完成形态，乃是由于犯罪分子意志以外的原因所致，即所谓“被迫性”，这是与犯罪着手以后的犯罪中止区别的关键。犯罪分子“意志以外的原因”应该是阻碍其实行和完成犯罪意志和活动的因素，同时必须达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动的程度，因而不能一概地认为犯罪未遂的特征是“意志以外的原因”。[6]（二）“自动性”的辨析成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效防止犯罪结果发生。这是犯罪未遂与犯罪中止又一个重要区别点。关于“自动性”有许多学说，下面逐一分析之。

第一，主观说。其判断的标准是Frank公式：能达目的而不欲时，为犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪即遂。它的不足是显而易见的，能与不能的可能性，是作为伦理的可能性还是心理、物理的可能性在这里是不明确的。因此现在很少有学者支持它。

第二，限制主观说。该学说认为，基于行为人的规范意识或者广义的后悔的场合，是犯罪中止。

第三，客观说。主张犯罪没有完成的原因，以按照社会上一般的观念是否能认为通常障碍为标准，不应认为通常障碍的场合，是因自己的意思的中止；否则，是障碍未遂。日本学者大谷实指出：根据客观说，“判断有无‘基于自己的意志’这种任意性，不考虑成为中止动机的事实对行为人的决意如何起作用，也不考察行为人自身意志如何的情况下进行的，而只考虑其在一般经验上，这些事项对行为人有没有心理强制力。这种完全不用考虑行为人自身意思的判断，失去了‘基于自己意志’这种法文的本来意义，应当认为不合适。”即根据一般经验判断行为人自己的意志，或者说根据事实的客观性质决定行为人主观上有无任意性，是方法论上的错误。[7]

本人的观点：

首先，主观说提出的判断标准的确是存在一定问题。主观说对任意性的判断标准是以行为人所感知的外部事实能否成为障碍，但是障碍是有程度差别的，什么程度的障碍可以使行为人停止犯罪，进而否定任意性，没有给于明确的界定。

其次，针对有些学者批评限定主观说将犯罪动机的任意性与伦理性相混同，我是不赞成的。行为人实施的犯罪行为是被法规范视为无价值的行为，而不是被伦理规范认为无价值。固然，犯罪行为与违反伦理道德行为在一些情况下可能是重合的，但是法与伦理还是两回事情。本人认为，上述指责限定主观说的学者是混淆了法与伦理，把犯罪行为与反伦理行为同等看待。不过，规范的主观说将任意性的判断仅仅求之于“对自己行为价值的否定意识”这一标准的确过于狭窄。因为它否定了对于因害怕被发觉的抽象的恐惧，或者由于价值中立的事由（例如人室盗窃，被害人的家里虽有些钱，但行为人认为没有达到值得盗窃的程度而停止的情况）而中止的行为人的任意性。[8]

再次，客观说存在的问题，正如上文所说，该学说的判断标准与“自动性”这一主观要素不相符合。应该从没有既遂的原因对行为人本身产生的影响来分析“自动性”，而不是从没有既遂的原因对一般人产生的影响进行判断。

因此在判断行为人行为是否有“自动性”时候，应结合各种学说，综合判断。 参考文献：

[1][日]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏译.北京：法律出版社，2005：133.

[2]李立众.中止犯减免处罚根据及其意义[J].法学研究，2008（4）.

[3]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：532.

[4]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：528.

[5]王燕玲，邓毅丞.‘ 实行行为’与‘实行着手’的关系论[J].刑法论丛，2010（1）.

[6]高铭瑄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2010：167.

[7][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京：法律出版社，2003：291.

[8]程红.中止犯自动性研究[J].刑事法评论，2007 ，（1）.