【金融监管机构侵权责任之辨】 金融监管机构

　　摘 要：在金融监管失灵的常态化之下，对金融监管机构的再监管成为重要议题，金融监管机构的侵权责任亦因此大行其道。但是，由于侵权法因果关系的束缚，侵权责任功能错位，加上公共政策的影响以及司法态度之消极克制，侵权责任在金融监管领域的扩张并未达到预期之效应。因此，必须引入其他替代机制、适度收缩侵权责任，以更好地实现保护第三方利益与激励金融监管机构审慎监管的多重目标。
　　关键词：金融监管；侵权责任；法定补偿制度
　　中图分类号：DF438
　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.09
　　在日新月异的金融创新语境之下，金融监管失灵成为常态，对金融监管机构的再监管成为学界不得不关注的重要问题。对此，各国在立法上设置了不同的问责机制，同时也不同程度地赋予金融监管机构豁免权，以保证金融监管机构能够有效履行监管职能，不为法律责任所阻吓。但在实践中，金融监管机构已经屡遭存款人等第三方利益相关人提起侵权之诉Three Rivers District Council and Others v. Bank of England（2001）,Cour Administrative d’ Appel de Paris,25 January 2000,Kechichian,Req.93 PA 01250(unreported).
　　，而且受到各国内外部法律环境变化在欧盟,虽然各成员国的法律安排存在差异,但是为了构建统一的金融服务市场,实现欧盟层面的统一金融监管,欧盟在个案中确定国家责任原则,以《欧洲人权条约》来约束成员国的行为。在这种影响之下,某些成员国如英国开始注意国内法与欧盟法的协调。
　　和金融监管机构所面临的种种困境的影响，此类诉讼在数量上呈直线上升趋势，侵权责任日益成为第三方所青睐的问责路径。但不容乐观的是，由于侵权法因果关系的束缚，侵权责任功能错位，加上公共政策的影响以及司法态度之消极克制，在此类诉讼中，原告的胜诉率几乎为零。侵权责任在金融监管领域的扩张并未达到预期之效应，其有效性甚微，因此必须另辟蹊径，引入其他替代机制，适度收缩侵权责任，以更好地实现保护第三方利益与激励金融监管机构审慎监管的多重目标。
　　一、金融监管行为与利益相关人之间因果关系的悖论
　　侵权法上认定行为和损害后果之间
　　是否存在因果关系的过程，通常是一种在假设基础上的“若无—则否”的反证过程［1］。所有的制度、规则都以重新还原侵权行为发生之时的状况为核心，试图以事后的主观推理来重构之前的客观情境，但这种反证过程并不适合于金融监管过失行为与利益相关人损失之间的关系。
　　依据侵权法上反证的要求，金融监管过失行为与第三方损失之间因果关系的表达是：“金融监管过失行为损害了第三方的权益，如果没有金融监管过失行为，第三方的损失就不会发生。如果金融监管机构及时采取了发布警示、早期干预、吊销执照、启动破产清算程序等适当监管行为，即能避免损害结果的发生。金融监管过失行为是第三方损失的一个必要条件。”这种推理有待商榷。
　　（一）金融监管行为与利益相关人损失之间因果关系的间接性
　　在金融监管中，存在多重法律关系。一是金融监管机构与被监管的金融机构之间的行政法律关系；二是金融机构与存款人等利益相关人之间的民事法律关系；三是金融监管机构与利益相关人之间的法律关系。前两种法律关系相对而言比较容易判明，但是，金融监管机构与利益相关人之间的法律关系却比较复杂。金融监管行为直接约束的是金融机构的经营行为，并未直接限制或剥夺存款人、投资者等利益相关人的权益，但是金融机构的经营行为与利益相关人的权益休戚相关。因此，当金融机构经营失败，存款人、投资者等利益相关人的权益受损，而金融监管机构又存在疏忽懈怠等监管过失行为时，直接侵权人与间接侵权人就同时并存。其中，金融机构是第三方损害的直接责任者，金融监管机构只是间接责任者，金融监管缺位或者说金融监管过失行为在其中扮演着催化剂的角色，进一步放纵了金融机构逐利的欲望，给其可乘之机，导致存款人、投资者等第三方的损失进一步扩大，金融监管过失行为与利益相关人权益受损之间并不存在必然的因果关系。
　　因此，当银行破产时，由于监管者未能尽到必要的关注去发现并避免结果的发生，从而导致存款人遭受财产损失，而这种损失又不能根据合同约定从破产银行得到赔付，也不能从相关存款保险机构得到弥补，存款人就有可能对银行监管机构提起侵权责任之诉。又例如，金融监管机构出于审慎监管的需要撤销了金融信用机构的许可证，该信用机构的股票因此受到间接影响，但事后证明撤销许可证的处罚措施过于严厉，此时投资者也有可能对金融监管机构提起侵权责任之诉。这是一种“蛙跳式诉讼”——将责任的承担者从直接责任者转向了间接责任者， 将金融机构的经营风险、第三方的决策风险转嫁给了监管者。在这种情况下，侵权行为法的匿名化和制度化趋势加强，“偏离了当事人要直接并且主要对损害承担责任这个重心”，结果导致矫正正义范式中的过错及责任归咎要素最终大打折扣［2］。
　　根据行为金融学理论，证券市场的投资者决策行为是一种复杂的行为，监管只是决定投资者行为的一个变量。通常来说，从监管到投资者行为并不是一个直接的过程，还存在很多的环节会对投资者行为产生影响，如过度自信、信息反应偏差、羊群效应等。只有
　　在完全信息和理性经济人的假设前提下，投资者才会依循监管轨迹行动。但是，在信息不对称和投资者非理性的情况下，同样的监管行为会衍生出不同的投资者行为。因此，即使金融监管机构不存在疏忽过失行为，投资者也未必不会遭受损失。
　　法国的行政法院在BCCI的相关案例中也表明了相似的立场。在“El Shikh”案中，关于BCCI的失败，存款人认为法国监管者在监管BCCI中存在过错，银行委员会作为主要监管机构，对银行检查时已经发现了违规行为，理应撤销BCCI的银行执照，却未能及时、适当地采取行动。阿佩尔的行政法院在裁定中适用了简单过错（faute simple)标准，而非严重疏忽（faute lourde）标准，但BCCI的存款人最终还是败诉了。在判决中，法庭并没有裁定银行委员会的行为是否构成简单过错，却以宣称的过错与原告的损失之间因果关系不成立为由拒绝了原告的诉讼请求；并认为，银行的破产主要是由其雇员的过错行为引起的，特别是那些位于伦敦的最重要的银行业务。法国监管机构对BCCI分行虽然存在疏忽监管行为，但是，该行为与原告的损失之间并不存在直接因果关系。