[危险犯未遂状态的处罚] 非法拘禁是否有未遂状态

　　我国刑法对危险犯基本上都规定了两个不同的量刑处罚标准，即行为造成法定的危险状态的处罚标准和行为造成严重实害结果的处罚标准。对危险犯未遂状态进行符合逻辑和适应我国刑法理论及符合刑法规范的正确界定，既须要对危险犯理论自身进行适当的解构和梳理，也须要对传统刑法理论进行审视和重塑。在对危险犯自身的认识上，我们要正确认识危险犯的“危险”——危险状态，一方面对于危险犯的结构，危险状态是危险犯的构成要件要素，而非既遂标志；另一方面对于危险犯的理论地位，危险犯的“危险”是刑法中危险的下位概念，而非作为实质处罚意义上的社会危险性。如《刑法》第114条与第115条，第116、117、118条与第119条，第145条等等。一个罪分别在两个条文中规定了不同的处罚标准，再加上《刑法》第23条第二款对犯罪未遂的处罚规定，应当如何正确适用危险犯未遂状态的量刑处罚成为问题。
　　首先，应当如何认识危险犯两个不同量刑条款之间的关系，刑法理论界存有不同的观点。一种观点认为是基本犯与结果加重犯的关系：行为造成了法定的危险状态的是危险犯的基本犯，行为造成致人伤亡或者公司财产重大损失的严重实害结果的是危险犯的结果加重犯。这种观点是目前我国刑法理论的通说。一种观点认为二者之间是同一个罪的危险犯和实害犯的关系：刑法规定不同量刑处罚的两个条款是对同一个罪名的规定，但是仅仅出现法定危险状态的是该罪的危险犯，而发生了致人伤亡或者重大财产损失的严重实害结果的是该罪的实害犯。还有一种观点认为是同一犯罪的其他形态与既遂形态的关系：没有出现实害结果而只出现法定危险状态的是该罪的未遂、中止或者预备形态，而发生了致人伤亡或者重大财产损失的严重实害结果的是该罪的既遂。
　　笔者以为，第一种观点是值得商榷的，不符合我国有关结果加重犯的一般理论。尽管对于结果加重犯的基本犯是否只能是结果犯，是否只能是出于过失，是否存在既遂未遂之分等等还存有争论。但是一般认为，结果加重犯的加重结果是基本犯罪构成以外的重结果，是基本犯之外的、超出基本犯罪的罪质范围的他罪之结果。而刑法对危险犯规定加重处罚需要发生的实害结果自然是在其本罪本来的法益危害之内的。如对于放火罪，《刑法》第115条规定的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失” 都是在其第114条规定的放火罪本罪侵犯的公共安全的法益范围之内。此外，根据实践，这些实害结果都是行为人主观直接故意的内容，但是单一行为的结果加重犯，在基本犯是故意犯的场合，行为人对加重结果的罪过形式只能是过失而不可能是故意这一点，大家基本上没有异议。这样，结论显然是相互矛盾的。所以，二者之间并非基本犯与结果加重犯的关系。对于第二种观点，将同一罪既认定为危险犯又认定为实害犯，谬误是显然的。危险犯与实害犯是根据犯罪成立条件的不同而对犯罪所作的分类，一罪只有一个犯罪构成，刑法分则规定的各罪与犯罪构成是一一对应的关系。基于此，既然认定某罪为危险犯就不可能再将其认定为实害犯；反之，如果是实害犯，就不可能再是危险犯。既然认为两个不同量刑处罚之间的规定是针对同一罪的，何以得出此为危险犯，逻辑上是理不顺的。
　　第三种观点对二规定之间关系的解释比较合理，更为妥当，笔者赞同该主张。它符合我国刑法的具体规定，理顺了刑法规定之间的关系，并且保持了理论前后的一致性。笔者疑惑的是，“尚未造成严重后果”的规定是否包含了预备形态？也许该观点主张者是基于我国刑法对犯罪预备的规定，认为我国以处罚所有犯罪预备为原则。将所有预备行为宣告为刑事可罚，在刑法的危险递增理论来看，不仅违反刑罚的经济性原则，在实践中无法实行，而且，也是没有理论根据的。这种撒大网式的规范方式不仅是一种立法与理论上的懒惰，而且，它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前更无须如此如临大敌。处罚所有的犯罪预备在世界各国的立法上都是少见的。预备行为与犯罪的实行行为存在实质上的区别，因而在立法上我们建议只对特别严重社会危害性的行为处罚犯罪预备。基于对某些重大法益实现提前加以保护的考虑，立法者设立了危险犯的犯罪构成，从而将一些尚未造成实害结果，但引起了足以导致这种结果发生的危险状态的行为纳入了刑事处罚的范围。再对危险犯的犯罪预备予以刑罚处罚，难以在实质上追寻其承担刑事责任的根据。所以，对于危险犯的犯罪预备是否处罚应当慎重对待。
　　对于危险犯未遂状态的处罚规定与犯罪未遂规定的之间的关系，笔者以为是例外与一般的关系，即总则是对犯罪未遂一般的处罚规定，允许分则有例外性的规定，而且在表述上是“可以比照”。据此，危险犯未遂状态的处罚刑法分则予以了特别的规定，在具体实践中应当直接的适用其明确的规定，而不再同时运用总则关于犯罪未遂的处罚规定。
　　综上，笔者认为，对危险犯未遂状态的处罚直接适用刑法对“尚未造成严重后果”的处罚规定。如放火罪，如果已经造成严重的后果自然适用《刑法》第115条第一款的规定处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如若由于意志以外的原因只造成法定的危险状态尚未造成严重的后果，适用《刑法》第114条的规定，处以三年以上十年以下有期徒刑。在对危险犯未遂状态界限的认识上，一方面对我国危险犯危险状态的认识应坚持在我国刑法规范基础之上，适当地吸收国外的先进之处；另一方面未遂状态的存在应当存在于故意犯罪之中，并且应当区分危险犯的可罚的不能犯未遂和不可罚的不能犯未遂。在对危险犯未遂状态是否成立的认识上，一方面我国刑法规定的危险犯都是危险状态犯，不存在所谓具体危险犯和抽象危险犯之分；另一方面正确确立我国刑法分则规范的立法规制模式，其并非如大陆法系国家刑法是以既遂为模式确立的。在对危险犯未遂状态处罚的认识上，一方面要正确认识总则对未遂犯的处罚规定和分则对危险犯的处罚规定的关系；另一方面要正确认识分则对危险犯的不同处罚规定的关系。