【专利保护与商业秘密保护】商业秘密保护与专利保护的共同点是

　　专利保护和商业秘密保护都是体现企业竞争力的重要工具，它们之间存在很大的关联性。对于一项技术而言，专利保护和商业秘密保护存在竞争关系，对于多项相互之间具有关联关系的技术而言，专利保护和商业秘密保护存在互补关系。充分认识并利用专利保护和商业秘密保护的关系，能够帮助企业建立合理的知识产权战略，从而提高企业的核心竞争力。
　　
　　当今世界，企业的生存之本在于保持企业的竞争优势，而专利是体现企业竞争力的一项重要工具。采用专利保护最大的优点是独占性或垄断性。目前，我国许多企业也认识到了专利保护的重要性，从近几年专利申请量的不断攀升就能得到一定程度地体现。但是专利保护也具有缺点，即专利的公开性和期限性。要得到专利保护必须将相应的技术予以公开，而且必须满足专利法所规定的公开条件，这就给竞争对手了解自己的技术底细提供了机会。另外，得到专利保护的技术在保护期限到期后，专利权人就不再享有独占利益，任何人都可以免费实施该专利技术。因此，选择其他的保护方式来避免专利保护的缺点就成为必然的选择。商业秘密保护的客体与专利保护的客体存在交叉和重叠，因而采用商业秘密保护成为弥补专利保护缺陷的一个非常重要的工具。因为商业秘密也是企业核心竞争力的构成要素，拥有商业秘密是培育企业核心竞争力的必要条件，一定数量和质量的商业秘密决定着企业价值的高低。
　　根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密包括技术信息秘密和经营信息秘密。其中经营信息不属于专利保护的客体，而能够作为商业秘密的技术有可能不是专利保护的客体，或者有可能不具有专利的新颖性或创造性，因而商业秘密保护的范围大致分为三类：经营信息，未达到专利保护要求的技术信息，已达到专利保护要求的技术信息。因此，由于保护的客体都是技术，专利保护和商业秘密保护存在很大的关联性。
　　
　　专利保护和商业秘密保护的竞争关系
　　
　　对于一项有可能达到专利保护要求的技术而言，企业可以申请专利保护，也可以作为商业秘密来保护。对于技术所有者而言，需要在专利和商业秘密之间做出选择。正是这种选择的需要，对于需要保护的该项技术而言，专利保护和商业秘密保护之间存在竞争的关系。也就是说，对于一项技术而言，或者选择专利保护或者选择商业秘密保护，不可能存在两种保护的并存关系。
　　那么，对于一项技术而言，如何选择更好的保护方式呢?在综合考虑专利保护和商业秘密保护的优缺点的基础上，作者认为，根据专利申请和保护的难易、相应的保护成本、技术创新性的高低等因素，可以从以下几个方面进行选择。
　　(1)不属于专利法保护的客体则应当采用商业秘密保护。专利法第二十五条规定了不授予专利权的客体，比如，茶叶的品种需要通过《植物新品种保护条例》予以保护，中医的针灸属于疾病的治疗方法，不属于专利权保护的客体。
　　(2)如果申请专利，该技术相对于现有技术其创造性高度不够，与其等待较长的授权时间或者授权后被他人提出无效，不如作为商业秘密保护更有效。因为如果申请专利，发明申请在申请日后18个月被公开，实用新型专利在授权后公开，则丧失了防止他人知晓该技术的可能。而采用商业秘密保护，即使其创造性高度不高，由于不为人所知，采用商业秘密的保护方式也能够拉开技术所有者与同行业的差距。
　　(3)如果申请专利，无论是申请实用新型专利还是申请发明专利，竞争对手根据公开的说明书能够做出替代或等同技术时，由于公开而给予竞争对手占领市场的有利机会，则最好将技术作为商业秘密保护。比如，中药的配方中经常包含几种甚至几十种物质的组合，如果竞争对手很容易替换其中的一种或几种物质来绕过要求保护的范围，则这样的技术以商业秘密保护更好。
　　(4)如果属于创新性高的技术，比如激光，超导技术，或者属于竞争对手很难通过独立研究以及反向工程获得的技术，或者属于独有的核心技术，则在考虑保护的成本(如专利费用、保密费用)和专利保护期限内是否能够被独立地开发出来等因素后，再做出选择专利保护还是商业秘密保护。
　　(5)即使属于创新性高的技术，但当预计该发明创造的经济寿命不长时，如有关半导体芯片的发明，则最好采用商业秘密保护。
　　(6)当考虑上述因素后，难以选择专利保护还是商业秘密保护时，最好选择专利保护。因为就目前我国的企业现状来看，许多企业尤其中小企业都没有建立商业秘密保护机制，甚至没有认识到商业秘密保护的价值和重要性，在存在商业秘密流失可能性的情况下，相比而言，专利保护是较佳的选择。
　　无论选择哪种保护方式，需要注意的是，由于专利保护的排他性，专利保护一般优于商业秘密保护。具体来说，如果将一项技术作为商业秘密保护，技术所有人需要检索该技术是否早已被他人申请专利并授权，如果已经授予他人专利权，即使该技术是商业秘密所有人独立开发的，也会侵犯他人的专利权。要想继续使用该技术的话，就应当获得专利许可。另外，技术所有人还应当注意，在独立开发出作为商业秘密的技术后，还需要关注该技术是否被他人申请专利并获权。如果他人是独立开发后申请专利，那么，应当允许商业秘密所有人继续使用该技术。但如果他人是通过盗取等不正当手段获得商业秘密后申请专利的，则侵犯了商业秘密所有者的权利，要依据《民法通则》《反不正当竞争法》《刑法》等有关法律法规来保护所有者的权利。
　　
　　专利保护和商业秘密保护的互补关系
　　
　　前面讲述的是对于一项技术而言，专利保护和商业秘密保护存在竞争关系。而对于一项以上的多项技术而言，专利保护和商业秘密保护之间则存在互补关系。为了更形象地了解专利保护和商业秘密保护的互补关系，下面先看两个案例。
　　案例1：一种胶木垫块，是用于物流所需的木托盘上和木包装底座上的垫木。该垫块包括垫块体和位于垫块体四周表面上的粘结剂层，这就是授权后的专利所要求保护的产品。虽然说明书中公开了胶木垫块的制造方法是通过热熔胶和木屑经过搅拌、加热后连续挤压成型的，但是专利权人没有要求保护该制造方法。在被他人提出无效请求后，尽管无效证据中公开了类似的挤压成型方法，但没有公开最终得到的产品的具体信息。专利权人答辩时，论述了无效证据中公开的方法不能制得本专利产品的理由，另外强调，虽然本专利的胶木垫块可以使用简单的方法即挤压成型后表面涂胶的方法制得表面的粘结剂层，但是本专利产品的制造方法不是如此，由于本专利产品的制造方法属于技术秘密，因此，专利权人不予公开。
　　案例2：一种用于密封瓶类开口的电磁感应复合铝箔垫片，该垫片产品是用于药瓶类开口的封口的，它与现有技 术的区别在于专利产品的铝箔层上表面涂覆有密封膜层，而现有技术中垫片的铝箔上面没有密封膜层。专利权人在针对无效请求的答辩时指出，铝箔上表面的密封膜层的材料可以有许多选择，但是专利权人经过研究发现了一种效果最好的材料。这种效果最好的密封膜材料的具体信息也属于技术秘密。
　　综合这两个案例的共同点可以看出，案例1中要求专利保护的产品与其制造方法、案例2中要求专利保护的产品与其相关的其他产品都是相关联的两项技术，案例1的方法和案例2的相关材料产品都可以通过商业秘密来保护，但是保密的技术没有影响有关技术获得专利保护。我们假设这些与专利技术相关联的技术也被申请专利，那么，一旦技术被公开，对手很容易就掌握这些技术从而分占市场，而专利权人还难以提出侵权的证据。比如，案例1中的制造方法，由于存在相应的替代方法(即直接表面涂胶)，侵权人很容易争辩，而专利权人由于收集证据的困难，则很难证明对方使用了自己的专利方法。所以，专利保护并不利于对这些关联技术的保护。相反，如果通过商业秘密保护，只要保密措施得当，技术所有者就可以持续地拥有由商业秘密带来的利益。案例1中，很明显地，采用专利权人的商业秘密技术制造出的专利产品其技术效果要好于直接涂胶的技术效果，那么，由于有良好的产品质量，专利权人的产品自然就具有市场优势。
　　除了上述提及的产品及其制造方法、产品及其相关产品属于相关联的技术外，还有许多技术相互之间具有关联性。这里所述的“关联”不需要特殊的含义，只要在一项技术的制造、使用、销售、应用过程中，能够与之发生关联而构成整体体系的技术，都与该项技术构成关联技术。对于这些具有关联关系的多项技术而言，技术所有者需要选择哪一项技术为专利保护，哪一项技术为商业秘密保护，由此就出现了专利保护和商业秘密保护的互补关系。也就是说，利用专利和商业秘密的各自优点，针对不同的技术，提出不同的保护策略。
　　就一整套自成体系的技术，企业可以就发明创造的大部分内容选择技术秘密保护，而就配套技术的某个环节或某个配件申请专利。与此相对应，还可以采取以专利为主、技术秘密为辅的保护方案，即就一项发明创造的大部分内容申请了专利保护，而其中一小部分作为技术秘密加以保护，如上述案例2。这样做的目的在于能够防止技术秘密一旦泄露，由于专利保护，他人仍然不能完全应用泄露技术生产出完整的产品。在众多的跨国企业中，将商业秘密与专利密切结合，而专利又和研发密切结合的作法几乎成为一种惯例，专利不会把所有的技术公开在专利文献中，最关键部分仍然作为企业的商业秘密来保护。这种利用专利保护和商业秘密保护的互补关系的保护策略值得我国许多企业学习。
　　在一组相互关联的技术中，选择哪些技术为专利保护，哪些技术为商业秘密保护时，不但需要考虑前文所述的几个因素，还要注意以下事项：(1)对于具有研发或创新能力的企业，即使最后成熟的技术要申请专利，也要注意对在技术开发过程中形成的阶段性技术，中间成果的保密；对于容易泄露的能自成一体的技术部分要及时申请专利。 (2)专利的撰写。对于多项关联技术，如果要求专利保护的技术中涉及作为商业秘密的技术，既要注意技术秘密部分的保密需要，也要注意不能因为相关技术的保密导致申请专利的技术公开不充分，而不符合我国专利法第26条第3款的规定。
　　
　　利用专利保护和商业秘密保护建立知识产权战略、提升核心竞争力
　　
　　专利和商业秘密都是体现企业竞争力的重要工具，充分认识专利保护和商业秘密保护的关系，能够更好地促进技术的创新和保护。技术创新与核心技术是保持企业核心竞争力的源泉和基础。企业要长远发展，首先要有自己的核心技术。在发展自己的核心技术时，必须将原以跟踪和模仿为主的发展思路，调整为自主创新为主的发展思路，切实加大科技投入，提高研发费用在销售收入中的比重。
　　除了自有或独有技术的创新外，企业还可以充分利用专利文献检索将他人的技术转化为自己的技术。根据世界知识产权组织的统计，全世界最新发明创造的信息有90％以上首先通过专利文献反映出来。对短期无法拥有的技术，可以跟踪检索现有的专利技术，结合本企业的技术优势进行改造，或者从失效的专利技术中受到启发，开发出新的技术来，这样通过引进，消化，吸收及再创新，开发出一批围绕原核心专利的应用技术。
　　无论独创的核心技术还是消化吸收他人技术获得的技术，只要在获得具有市场前景的技术后，都需要根据技术自身的优势，利用专利保护和商业秘密保护的关系，结合前文所述的选择因素，甄别技术的创新性高低，市场效益等，及时选择申请专利还是作为商业秘密保护。获得专利权和建立商业秘密仅仅是迈出了权利保护的第一步，专利权和商业秘密的侵权应对也属于专利保护和商业秘密保护的重要内容。因此，为了应对各种侵权状况，使权利保护落到实处，第二步就是结合自身情况及时建立专利侵权预警机制和严格的商业秘密保密机制。
　　由此，在专利保护和商业秘密保护的基础上，积极充分地结合商标，版权等其他知识产权形式，从而有效地建立符合自身情况的企业知识产权战略，提高企业的核心竞争力，从根本上实现企业的可持续发展和利益最大化。