华夏福临门盛世版a款【浅析GATT1994第20条a款在影响出版物和娱乐用音像制品贸易权和分销服务措施案中的适用】

　　摘 要：GATT1994第20条作为WTO成员国偏离了GATT规定的纪律的合理理由，规定了从公共道德到供应短缺等十大理由。同时，为了防止成员国滥用第20条中的例外规定，该条在序言条款中又规定了援引规定例外的前提，防止成员国利用此条限制国际贸易的公平顺利进行。在"中国影响出版物和娱乐用音像制品贸易权和分销服务措施案"中，中国援引GATT1994第20条a款"公共道德例外"作为对有关措施的辩护。虽然在专家组和上诉机构程序中，专家组和上诉机构都基本上没有支持中国的主张，但是鉴于中国作为被诉方在WTO中涉案量越来越多的事实，研究第20条在WTO案件中的适用对于中国具有实践意义。
　　关键词：GATT1994 公共道德 适用性
　　一、案件概述
　　（一）事实背景
　　2001年至2006年，国务院、文化部等机构出台了一系列规范我国文化产品（主要包括书本、报纸、期刊、供影院放映的电影、音像制品、DVD等）进口、分销的规定。美国认为其中的一些规定和措施违反了中国在《中国入世协定书》和《中国入世工作组报告》中的贸易权承诺，同时违反了GATT1994以及GATS的相关条款。于是美国于2007年4月10日要求就中国影响出版物和娱乐用音像制品贸易权和分销服务的措施与中国进行磋商。由于磋商未能达成一致意见，2007年10月10日美国请求争端解决机构（DSB）成立专家组。11月27日专家组成立。
　　（二）案件审理过程
　　2008年3月27日，WTO总干事指定组成专家组审理此案。2009年4月20日，专家组发布中期报告，6月23日，专家组报告发给争端方，8月12日，专家组报告公布。2009年9月22号，中国告知争端解决机构对专家组报告中的特定法律争议以及专家组对特定法律做的解释，根据《关于争端解决规则与程序的谅解》第16条第4款以及17条的规定，提交了上诉通知书。2009年9月29日，中国提交了上诉文件。2009年10月5日，美国告知争端解决机构对专家组报告中特定法律争议以及法律解释提出上诉的请求，并提交了另一份上诉申请。
　　上诉程序主要围绕包括中国限制贸易的措施是否符合GATT1994第20条a款的公共道德例外等争议焦点。在对法律问题以及法律解释进行分析后，上诉机构对此问题做出如下裁决：
　　专家组对《出版物管理条例》第42条中国有化要求的裁定是正确的；专家组对相关条款排除外资企业参与进口相关产品的裁定是正确的；以及在没有合理可行的替代措施时，《出版物管理条例》第42条中的国家计划要求是有重大贡献的，对于保护中国公共道德是"必要的"，这个裁定是错误的。
　　裁定专家组考虑相关条款和要求对那些期待参与进口者的限制性影响是正确的；裁定专家组裁定美国提交的替代措施至少有一种对中国是"合理可行的替代措施"，是正确的。
　　所以上诉机构维持专家组的结论，即中国不能证明相关条款对于保护中国的公共道德是"必要的"。所以，中国不能证明这些条款根据第20条a款是合理的。⑴
　　二、援引GATT1994第20条a款"公共道德例外"的法律评析
　　（一）审查争议措施是否符合GATT1994第20条的步骤
　　关于如和审查争议措施是否符合第20条的一般例外条款，以及怎样处理第20条序言条款和具体条款之间的关系，上诉机构在"美国汽油标准案"中采用了"两步检测方法"。在此案中，上诉机构首先确定了汽油规则中的基准确定规则属于GATT1994第20条g款的范围，然后审查这些规则是否也满足GATT第20条前言部分的要求。⑵这是两步的方法：即首先该项措施因其性质根据g款获得临时正当性；其次，该措施应根据前言部分进行进一步的评估。⑶关于为什么要这样进行判断，上诉机构在"美国虾龟案"中进行了陈述。在此案中，上诉机构不同意专家组无视上诉机构确定的两部分析法，反向使用此分析次序。上诉机构指出，在没有首先确定和审查有滥用威胁的具体例外款项的情况下，解释者对前言进行解释以防止具体例外的滥用或者误用是很困难的。前言部分确立的标准在范围和程度上都是宽泛的，当受审查的措施不同时，这些标准的内涵以及外延都会发生相应的变化。在某一类措施中被视为武断的歧视以及变相限制，在另一项措施中就不一定这样。⑷GATT第20条的序言条款表明，其调整的是措施的适用方式，并非措施的具体内容，是为了防止这一例外条款的滥用。
　　（二）对中国援引GATT1994第20条a款前提的审查
　　在本案中，中国援引GATT第20条a款"公共道德例外"作为对其争议措施的辩护。中国主张，根据《中国入世议定书》第5条的规定：在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件2a所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。此种贸易权应为进口或出口货物的权利。所以，中国贸易权的开放有一个前提，那就是不能损害中国以符合WTO协定的方式管理贸易的权利，中国指定特定企业从事出版物的进口就是基于此种原因--保护中国的公共道德。
　　关于中国是否可以援引第20条a款作为争议措施的抗辩是有争议的。本案中澳大利亚以及欧共体等第三方纷纷表示GATT第20条中"本协定之任何规定不得解释为"，这里的"协定"指的就是GATT194这个协定本身，而《中国入世议定书》并不是GATT1994的一部分。GATT第20条只能作为成员国援引GATT协定条款的例外，并不能作为违反WTO其他协定进行抗辩的理由。专家组没有直接解决这一问题，其认为，专家组首先要解决的是，中国的措施是否能够达到引用GATT第20条的标准；达到了此标准，才可能考虑中国是否可以适用GATT第20条作为其违反《中国入世议定书》的理由。⑸因此，专家组首先假定GATT第20条对于中国是可以适用的。最后，专家认为中国不能证明其争议措施对于保护中国公共道德是"必要的"。所以对于GATT1994第20条可不可以适用于《中国入世议定书》的问题，专家组没有给出答案。但是在上诉程序中，上诉机构认为有必要解释清楚这个问题。笔者认为专家组这样的做法似乎可以在一定程度上使问题简化，提高审理案件的效率，但是却不能对相关WTO的法规给予清楚的阐释。如果不明确能否适用这一前提，仅仅认定中国在适用GATT公共道德条款的问题上败诉。中国如果修改了国内措施，使其措施能够符合公共道德例外的情形。但是，这一前提性问题没有解决，就还会使中国面临因违反《中国入世协定书》等相关承诺但是不能援引公共道德例外的情况。这样对于当事一方中国来说，明显会造成司法资源的浪费。如果专家组在一开始就讨论中国能否援引公共道德例外这一前提性问题，那么如果不符合前提的话专家组也就可以结束审查。所以，专家组的做法不符合逻辑程序而且也并非最简洁高效的途径。