我国选举法的建构路径分析_邱家军

复旦学报(社会科学版)

FUDANJOURNAL(SocialSciences)2010年第3期No.3　2010

·政治学研究·

我国选举法的建构路径分析

邱家军

(复旦大学　国际关系与公共事务学院,上海　200433)

　　[摘　要]　选举法是选举制度和政党制度在既定的政治框架下“互相塑造”的产物。运用何种路

径建构选举法内嵌着政治体系的基本价值选择,这种价值选择规定着选举法反映民意的深度和广度,并

成为人们判断选举法是否具有充分的政治公信力的可靠标准。要切实保障我国公民的选举权与被选举

权,就必须不断优化我国选举法的建构路径,在建构主体、建构依据、建构目的、建构方式以及建构策略

的选择等方面都要做出必要的努力。这是一个既需要价值理性作保障以切实澄清选举法的立法目的,

又需要工具理性作保障以不断完善选举法的操作程序的渐进过程。

　　[关键词]　选举法　立法目的　建构路径

　　中共十七大报告提出“建议逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表”的决议以后,制定于

①1979年的《选举法》的第五次修改就纳入了议事日程。从制度生成及演化的角度来看,无论是选

②举法的制定还是修改,都可以理解为选举法不断被“建构”的过程。分析选举法的建构路径,不但

能够帮助人们认识影响选举法建构的主要因素,而且能够帮助人们理解这种建构模式所产生的制度绩效,对推论这种建构模式的发展趋势和制度前景提供某种启发。

一、选举法的属种关系

探究选举法的属种关系就是分析选举法在整个政治系统中所处的位置,这样就可以了解选举法所能够发挥作用的范围。关于选举法的属种关系的描述,人们一般认为,选举法是选举制度的法律表征,选举制度又是政治制度的一个真子集。就政治制度和选举制度之间的关系而言,法国学者科特雷等指出,政治制度是选举制度的本源,政治制度可以根据保持或者改变力量对比的需要随心所欲地设置选举制度,选举制度不过是使政权拥有者合法化的工具。因此,如果选举制度能使统治者成为被统治者的忠实代表,这种选举制度及其所反映的政治制度就具有深刻的民主特征,反之,这种制度设计就具有程度不同的反民主的特征。当今世界各国,选举制度和选举活动被纳入政治法典的一个特定范畴———选举法。选举法由一整套规则构成,用于确定公民的资格、区分不同类型的选举、规范投票的过程。这些规则随着时间和空间的变化而不断变化,因为它充分反映了执行　　[收稿日期]　2010-01-12

　　[作者简介]　邱家军,政治学博士,复旦大学国际关系与公共事务学院公共管理博士后。

　　＊　本文系教育部人文社会科学基金青年项目“优化人大代表选举程序的实证研究”(项目批准号:09YJC81005)的成果之

一。

①　也可以将这次选举法的修改理解为对制定于1953年的《选举法》的第六次修改。这里是将1979年《选举法》当作一次大③

的修改,其余的为小的修改。参见陈丽平:《制定于1953年的选举法面临第六次修改城乡有望同比例选举人大代表》,《法制日报》2009年10月27日。

②　“建构”可以理解为社会政治工程中的“规划、设计、建造、维护和修补”,作为社会政治工程的一个组成部分,选举法的制

定和修改都可以理解为选举法的建构,参见:construction,.

③　让—马里·科特雷、克罗德·埃梅里著,张新木译:《选举制度》,北京:商务印书馆,1996年,第116页。

①该规则的政治体制的根本属性。

通常情况下,选举法与选举制度之间至少在涉及政治生活的选举事件中存在着同一关系,②即选举制度要通过选举法来体现和落实,选举法要能够涵盖选举制度的全部内容,否则,就会出现选举法和选举制度之间的非对应现象,即在选举法之外还存在着其他的政治性选举制度。我国选举制度与选举法之间是属种关系而非同一关系。我国的选举制度基本上是由以下几部分组成的:一是中共中央颁发的关于党政领导干部选拔和任用的一些政治性文件。主要包括《党政领导干部选

③拔任用工作条例》、《关于地方党委向地方国家机关推荐领导干部的若干规定》等。二是规范中央

国家机关工作人员的《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》。三是规范地方人大和政府的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政

④区基本法》。四是《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》。五是《全国人民代表大会和地方各

级人民代表大会选举法》(简称选举法)、《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》以及各地关于实施这些法律的地方性法规等。上述法律、法规和条例只有各级人大代表的选举采用了“选举法”这个名称,⑤其他有关各级各类国家公职人员选举的相关法律、法规和条例等均不属于选举法规范的范畴。

可见,根据同一律,《选举法》只能规范全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的选举而不能规范其他公职人员的选举,⑥相当数量的选举事件并不属于选举法规范的范畴。就选举政治来说,属于选举本身的事件应当由选举法来规范。如果选举事件由多部选举法律来规范的话,那就说明只有一部分选举事件属于选举法的立法范畴,其余的选举事件不属于选举法的立法范畴,这就破坏了选举法的统一性和严肃性,也不符合同一律的内在要求。因此,展望选举法的前景,制定一部规范所有公职人员选举的选举法将成为大势所趋。

不少学者研究指出,欲廓清我国政治制度建构的逻辑,就必须参照政党建构国家的理解模式,因为我国的政治制度的基础与源泉在于执政党,从总体上来讲,可以理解为一种“政党建构国家”

⑦(partystate)的制度架构。实际上,包括选举制度在内的所有的政治制度都是这种建构模式的必

然结果。选举制度和政党制度的连接既是现代选举政治的基本特征,又是政治发展的逻辑起点和必然归宿,不过在不同类型的国家,选举制度和政党制度的各种表象以及两者汲取民意的形式各不相同,但可以说,不管哪种类型的政治国家,基本上都是政党在“表达”政治国家的意志。选举制度和政党制度在政治发展的过程中互相塑造,选举法就是这种“互塑”的产物。如果包括选举制度在内的基本政治制度都是政党构建的产物,那么,选举制度就必然表达其构建主体的政治意志,选举法的制定和修改则是选举制度不断变化的表现形式。

二、选举法的法源解读

⑧选举法的法源是指选举法的法律来源,这是建构选举法的依据和起点。我国颁布于1953年①

②

③

④

⑤

⑥

⑦让—马里·科特雷、克罗德·埃梅里著,张新木译:《选举制度》,第8页。经济和社会生活中的选举事件(如商会、学会、协会等领导人的选举)可能存在各种各样的选举条例或者协议,但是并不属于政治性选举立法的范围。据统计,迄今为止,涉及党政干部选拔和任用等方面类似的条例、规定、通知和纲要等有60余部。以上各级各类组织法以及港、澳基本法均含有不同类型的规范公职人员选举方面的条文。如果细加察究,《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》指的是“代表大会”选举法而并非“代表”选举法,两者之间肯定有所不同,不过,按照通常的理解,选举法指的就是“代表”选举法。金岳霖主编:《形式逻辑》,北京:人民出版社,1979年,第265页。Shao-ChuanLeng,ChangesinChina:Party,State,andSociety(Lanham,M.D.:UniversityPressofAmerica,1989)BruceJ.

Dickson,“TheFutureofChinasParty-State,”CurrentHistory106.701(2007):243-245.SujianGuo,“TheParty-StateRela-

tionshipinPost-MaoChina,”ChinaReport37.3(2001):301-315.

法律的来源主要包括三类:一是成文法,二是判例法,三是习惯法。我国的法律基本上来源于成文法。⑧

和1979年的两部选举法的法律来源分别是《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《共同纲领》)和1978年《宪法》。

《共同纲领》第12条有关于“各级人民代表大会由人民用普选方法产生”的规定,这个规定就成为1953年《选举法》的法源。《选举法》第1条明确了两者之间的关系:“根据中国人民政治协商会议共同纲领第十二条,中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会由各民族人民用普选方法产生之。”从第一部选举法规范的选举事件来看,实际上这是一部范围有限的选举立法,因为它仅限于规范各级人大代表的选举,除此之外的其他政治性选举并没有纳入选举法的立法范畴。也就是说,选举法的立法目的仅在于保障《共同纲领》规定的公民的部分选举权和被选举权。因为《共同纲领》不仅规定了可以用普选方法选举产生代表,还在第4条规定:“中华人民共和国人民依法有选举权和被选举权。”这个规定说明公民有权选举包括代表在内的所有的国家公职人员。不过,早在第一部选举法颁布之前,《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》中关于参加政协会议的代表和中央人民政府的组成人员的选举的规定就已经显示出,这些人员的选举并不属于选举法的范畴。

1979年《选举法》的直接立法依据是1978年《宪法》。1979年《选举法》第1条规定:“根据中华人民共和国宪法,制定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法。”可见,这部选举法的立法范畴也仅限于代表的选举而并不包括其他国家公职人员的选举,也就是说,选举法仅规范各级人大代表的选举是有传统的。有学者指出,第二部选举法并没有明确其立法目的,简单地说根据

①宪法制定没有意义,因为所有法律都是根据宪法制定的。实际上,这部选举法的立法目的来源于

1978年宪法第44条的规定:“年满十八岁的公民,都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。”也就是说,选举法的立法目的就在于保障公民的选举权和被选举权,从而在政治和法律上实现《宪法》第3条关于人民主权的规定,②选举法对于公权授受的逻辑承载就在于此。遗憾的是,1979年《选举法》以及以后的五次修改,关于立法目的的条目没有任何改动。

如果进一步往上推,我们可以发现,1978年《宪法》是1975年《宪法》的接续和发展,后者关于公民选举权和被选举权的规定与前者完全相同,③而所有的宪法都来源于1954年《宪法》,也就是说,1979年选举法的间接立法依据就是1954年《宪法》,这可以视为第二部选举法立法依据的源头。1954年《宪法》第86条规定:“中华人民共和国年满十八岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权。但是有精神病的人和依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。妇女有同男子平等的选举权和被选举权。”这部宪法关于公民选举权和被选举权的规定还是比较全面的,这可能与当时在制定宪法时参照宪法的范围较为宽广有关。

到了1982年重新制定《宪法》的时候,关于公民选举权和被选举权的规定除采纳了1954年宪法所规定的九个“不分”之外,还加上了“依照法律被剥夺政治权利的人除外”这个规定,这是对1979年《选举法》有关公民选举权和被选举权的确认。但是,1979年《选举法》将1978年《宪法》关于公民选举权和被选举权的规定演绎了一下,即从“依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外”改为“依照法律被剥夺政治权利的人除外”,改变之处就是将被剥夺的范围由“选举权和被选举权”扩大到“政治权利”。关于剥夺政治权利的规定,《刑法》第54条是指剥夺下列权利:(1)选举权和被选举权;(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)担任国家机关职务的权利;(4)担①

②周其明:《中国选举法修改的研究报告》,法律思想网,https://law-thinker.com/show.asp?id=2846.周其明:《中国选举法修改的研究报告》,法律思想网,https://law-thinker.com/show.asp?id=2846.其中指出,选举法的法源应当来源于《宪法》第34条,从而落实《宪法》第2条关于人民主权的规定这是针对1982年宪法来说的,与1978年宪法条目的编排有所不同。

1975年《宪法》第27条。③

任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。这说明,与第一部选举法相比,第二部选举法关于公民选举权和被选举权的法律保障范围不是扩大了,而是缩小了,这在选举立法与民主政治的发展方面不能不说是一个比较明显的缺憾。

通过上述分析,我们可以发现,这两部选举法的法源并没有确保公民的选举权和被选举权,由此连带所生成的选举法的立法目的表述不明确或者仅能保障公民的部分选举权与被选举权,或者并不直接表明选举法负有保障公民的选举权与被选举权的使命。按照民主政治发展的一般规律,选举法立法的努力方向应当是逐渐开放选举,因此,随着我国民主政治的逐渐发展和不断完善,通过选举立法逐渐扩大公民的选举权与被选举权的范围就成为一个必然趋势。按照选举立法的一般规律,这种趋势的形成至少要经过两个步骤:一是民主政治发展的结果首先体现在宪法文本之中,通过宪法的表述来切实保障公民的选举权与被选举权;二是通过选举法落实宪法保障公民选举权与被选举权的精神,由此带来的选举立法的重大修改就是选举法必须明示其负有保障落实公民的选举权与被选举权的使命。这两个步骤中的第一个步骤具有决定性的作用,因为它牵扯到更深层

①次的宪法层面的修正工作。如果要切实落实第二个步骤,除了明示选举法的立法目的之外,还需

③要切实完善违宪审查机制,②否则,对于不符合宪法精神的立法就缺乏可靠的救济措施。

三、建构选举法的路线图

建构选举法的路线图指的是包括制定与修改选举法在内的立法主体的活动方式及其在立法过程中所沿用的基本路径。

建国以后,我国依据具有宪法性质的《共同纲领》,在具有“人民民主统一战线”———中国人民

④政治协商会议———的组织形式下进行了新民主主义的政权建设。到了1953年,毛泽东提出,为

了发扬民主,为了加强反对帝国主义的斗争,我们要办选举。于是,由中央人民政府委员会决议成

⑤立选举法起草委员会,周恩来任主席,邓小平任委员会委员。关于拟定选举法草案的具体过程,

邓小平在报告中是这样描述的:1953年1月13日中央人民政府委员会第20次会议决议成立选举法起草委员会以后,选举法随即开始了起草工作。在起草过程中,根据《共同纲领》有关实行普选问题的规定,委员会研究了三年多来我国人民民主专政的实际情况,吸收了苏联选举的经验并在征求各方面意见的基础上,经过多次讨论和修改才拟定了《选举法》草案。由此可见,建构第一部选举法的基本路线图是:《共同纲领》———中央人民政府委员会———选举法起草委员会。由于中央人民政府委员会主席是毛泽东,选举法起草委员会主席是周恩来,在选举法通过以后,成立了中央选举委员会,刘少奇任主席,邓小平在选举法起草委员会和中央选举委员会中均担任委员,所以第一

⑥部选举法对于保障党对于选举工作的领导起着十分重要的作用。

在经历了“文化大革命”的劫难之后,党和人民深刻体会到民主与法制建设的重要性,党的主要领导人对于民主与法制在国家治理中的认识得到了一次升华。1978年12月13日邓小平在十一届三中全会前召开的中央工作会议闭幕会上作了《解放思想,实事求是,团结一致向前看》的讲话,指出:“当前这个时期,特别需要强调民主”,⑦“为了保障人民民主,必须加强法制,必须使民主

⑧制度化、法律化……现在的问题是法律很不完备,很多法律还没有制定出来”。随之召开的十一届①修正案用于对宪法和刑法的修改,修订与修改用于其他法律的修改;修订适用于法律的全面修改;修改适用于法律的部分修改。参见:《修订、修改决定、修正案———法律修改的三种形式》,国家工商行政管理总局法规司,.cn/fgs/llyj/200904/t20090421 50951.html.

李步云:《建立违宪审查制度刻不容缓》,《法制日报》2001年12月2日。②

③王怡:《“违宪审查”的司法原则》,《新闻周刊》2004年第24期。

④《共同纲领》,序言。

⑤⑥　尹中卿主编:《全国人民代表大会及其常务委员会大事记》(1954—2004),北京:中国民主法制出版社,2005年,第25、28页。⑦⑧　中共中央文献研究室:《三中全会以来重要文献选编》(上),人民出版社,1982年,第23、25—26页。

三中全会强调:“从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”①1979年2月,五届全国人大常委会举行第六次会议,决定设立常委会法制委员会,②任命彭真为主任,协助全国人大常委会加强法制工作。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新的《选举法》,这部选举法奠定在第一部选举法的基础之上,并根据新的情况进行了修改和补充。值得一提的是,这部选举法是在负责制定1978年和1982年这两部宪法的叶剑英委员长的领导下制定的,选举法也是以委员长令的形式公布的,这说明,新的选举法是在加强民主和

③法制建设的整体环境中诞生的。

第二部选举法经过了1982年、1986年、1995年、2004年的四次修改,2009年的修改是第五次。根据以往的经验,修改选举法的一般路径主要包含以下三个步骤:首先,根据党的全国代表大会的精神,委员长会议提出五年立法规划和年度立法工作计划,一旦列入年度立法工作计划,就意味着

④选举法的修改已经纳入议事日程;其次,要参照选举工作的经验并组织调查研究,在这个基础上

⑤起草选举法修改的草案,最后,经全国人大会议或全国人大常委会会议通过。有学者指出,我国

选举法的修改几乎每次都采用了小步走的模式,实际上,根据目前我国政治发展的水平,这种小范围的修改模式已经难以跟得上时代的发展了,如果要进行大的修改,那么全民直接普选则是中国选

⑥举制度的一个发展方向。

四、建构选举法的两种策略

选举法的建构是一个选举制度不断创新与再造的过程,在这个过程中,有两种基本的策略可供选择:一是规划策略。这种策略着眼于长远的政治发展,建构选举法的路径选择超然于现存的制度设计之上,这种策略并不要求仅仅将已经取得的经验固着化,而是着眼于宏大的远景规划并为政治发展留下足够的空间,因此,规划策略在指出了前景与发展方向的同时也使得自身面临一定的风险。二是渐进策略。根据这个策略,在建构选举法的过程中,倾向于将一些既得的经验以法定程序的方式固着化,这是一种在确定性条件下的渐进改革,“帕累托改进”就是这种策略的一个类型。一般来说,在创建政治结构或者对政治结构进行重大调整的阶段,多采用规划策略;在政治稳定发展的进程中,采用渐进策略比较可取。两部选举法的制定基本上属于规划策略的范畴,第二部选举法的数次修改基本上属于渐进策略的范畴。

在现阶段,根据我国政治发展的现实要求,将规划策略与渐进策略结合在一起比较可取。因为我国民主政治的发展已经进行了不少“增量”民主的尝试并且取得了一定成果,民主不断积累的成果要求不断实现阶段性突破,所以,需要进一步解放思想,突破一些制度的藩篱。近几年政治体制改革的呼声也越来越高,在一些领域还进行了政治体制改革的探索,可以这样说,政治体制改革的话语体系已经基本形成并获得了社会各界的广泛认可,因此,需要在这个平台上推动选举法往更高层次提升的进程。有学者指出,选举法需要进行全面的修改而不是小范围的修改,因为从法学理论①

②《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》,1978年12月22日通过。五届全国人大设有民族、法案、预算、代表资格审查等4个专门委员会,法制委员会属于全国人大常委会的助理机构。参见尹中卿主编:《全国人民代表大会及其常务委员会大事记》(1954—2004),北京:中国民主法制出版社,2005年,第193页。

③

④

⑤石维行:《叶剑英与新时期法制建设》,《湘潮》2008年第5期。比如,2007年十七大提出“同比选举”以后,2008年全国人大常委会即将选举法的修改纳入五年立法规划和年度立法工作计划,由于2008年没有完成选举法的修改,2009年又纳入年度立法工作计划并启动了修改程序。顾昂然:《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定(草案)的说明》,1994年12月21日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上。选举法的每次修改均有全国人大常委会相关人员的说明,所采用的模式基本相同。

《蔡定剑教授解读〈选举法〉修改草案访谈实录》,人民网,.cn/.⑥

①上讲,法律的频繁修改并不利于树立法律权威。还有学者指出,1979年我国选举制度改革迈出了

第一步,现在应在已有改革的基础上,结合社会经济发展的客观需求,从政治体制改革的高度,对选

②举法进行一次全面的修改与完善。

如果进行较大范围的或者根本性的修改,首先需要根据价值理性的内在要求澄清选举法的立法目的。有学者指出,选举法的立法目的就是要保障公民的选举权与被选举权,它是统揽整部法律的思想,③这个目的同时就是选举法的价值导向,舍此之外的其他立法目的都不符合选举民主的政治要求。没有价值理性作导向的立法,就是目的不明确的立法。其次,需要重视工具理性的重要作用以保障形式民主和程序正义。我国的选举立法从总体上比较重视实质民主而轻视形式民主。在

④选举法制定之初,就有领导人表示我们首先注重的不是选举形式而是它的实质。这种指导思想

也影响了第二部选举法的制定与修改。实际上,选举民主必须通过形式民主来落实,如果连形式民主都不具备,何谈实质民主?从立法的角度来讲,程序法先于实体法,必须先有程序民主,才能走向

⑤实质民主。最后,需要不断将价值理性与工具理性实现有机结合。只要存在价值理性,就必须有

相应的工具理性来实现它。选举法的价值导向是一种需要进行澄清、批判与建构的目的理性,也是一个通过工具理性为价值理性的建构提供现实支撑的动态过程。只有将两者结合起来考虑,才有可能不断完善选举法,使选举法成为保障落实公民的选举权与被选举权的工具。

AnalysisontheConstructionalPathwayofChinasElectoralLaw

QIUJia-jun

(SchoolofInternationalRelationsandPublicAffairs,FudanUniversity,Shanghai200433,China)

Abstract:Theelectorallawisa“mutualshaping”productbetweentheelectoralsystemandpoliticalpartysysteminacertainpoliticalframework.Tochoosewhichpathtoestablishtheelectorallawinthepoliticalsystemembeddedinthefundamentalvalueofthesystemreflectsthedepthandpeadthofpublicopinionthusbecomesthereliablestandardsforpeopletodeterminewhethertheelectorallawspoliticalcredibilityissufficientornot.Toprotectourcitizensrightstovoteandtobeelectedpractically,itisnecessarytooptimizetheconstructionalpathofChinaselectorallawinthemainbodyoftheconstructionbuilding,thebasisforthebuilding,thepurposesforthebuilding,thepatternsandstrategiesforthebuilding.TheprocessisaPareto-improvementprocessnotonlyinthewaytoclarifythelegislativeintentoftheelectorallawunderthedirectionofvaluerationalitybutalsothewaytoimprovetheproceduresoftheelectionlawunderthedirectionoftheinstrumentalrationality.

Keywords:electorallaw;legislativeintent;constructionalpathway

[责任编辑　刘　慧]①③　周其明:《选举法需要进行全面的修改》,中国选举与治理网,.asp?NewsID=

163405.

②

④

⑤蔡定剑:《选举法修改要与政体改革通盘考虑》,《新京报》2008年3月15日。《刘少奇选集》(下卷),北京:人民出版社,1985年,第55—56页。除了价值理性和工具理性之外,人们还需要善于运用结构理性来分析和解决问题。通常情况下,人们对任何单一和纯粹

的价值追求都有可能带来偏见和谬误,因此,当两种或两种以上的价值理性需要协调时,就需要结构理性来处理两者之

间的矛盾。参见王建国:《结构理性及其特点》,《人民日报》2006年11月27日,第9版。比如,在选举政治中,如何处理

多数人的民主与少数人的权利保护就需要结构理性来调整。