[关于“新”盗窃罪的法理分析及适用建议] 盗窃罪法条分析

　　摘要：把“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”定为犯罪，体现了国家打击盗窃犯罪、保护人民财产权的决心。但是对于扒窃行为应当具体分析，不能盲目入刑。扒窃行为也存在未遂情况，希望尽快出台司法解释，维护法律适用的公平性和统一性。
　　关键词：盗窃罪 扒窃 法理分析 适用建议
　　《刑法修正案（八）》对盗窃罪罪状做了修改，把原来由行政处罚的“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”行为变成刑事处罚。盗窃罪的这一修改，体现了人民严厉打击盗窃犯罪的呼声，体现了国家努力保护人民财产所有权的态度。以下是笔者对“新”盗窃罪的简要法理分析和适用建议：
　　一、对于罪状的法理分析
　　1、从对于入户盗窃分析。“户”是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，一般为家庭房屋。由于家庭房屋是个人生活的重要场所，也是个人的归宿和避风港，其私有空间不允许任何非法干扰。但是入户盗窃，不仅会侵害公民财所有权，更会对公民的生活秩序造成重大影响，降低公民对家庭的信赖。如公民回家后发现家中被盗，即使被盗财产价值无几，但是他会产生担心甚至恐惧。因为他信赖的私人空间的安全受到了威胁，他会感觉到自己生活在别人随意出入的地方，他会担心什么时候又有人闯进他家中。因此入户盗窃的定罪去掉了原来“数额较大”这一条件。这正是出于对入户盗窃可能侵犯到的公民生活秩序的法益保护。
　　2、对于携带凶器盗窃分析。携带凶器作案往往作为罪名转化条件或者情节恶劣的一种情况，如携带凶器抢夺的以抢劫罪论处。携带凶器盗窃的危害性在于，可能对公民人身权造成损害。行为人在持凶器盗窃时，往往有既盗又抢的犯罪故意，即如果行为人未发现自己行窃最好，如果发现就拿出凶器进行威胁或对抗。因此这类行为人往往有较深的主观恶性，进而人身危险性也大。在实践中，经常有盗窃时被失主发现，失主反抗、追捕时行为人掏出凶器将失主击伤的情形。因而对于携带凶器盗窃入罪，能够更好地保护公民人身权免受威胁。
　　基于以上两点，可以认为盗窃罪保护的法益由原来的财产所有权变成对财产所有权、公民人身安全和生活秩序的多重保护。
　　3、对于扒窃入罪分析。扒窃是一个核心含义并不十分清晰的概念，一般认为扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。①对于扒窃入刑，虽然能够起到严打盗窃行为，降低盗窃发案率、保护公民财产所有权的作用，从出发点来说是值得肯定的。但是对于扒窃行为是否一概定罪，笔者存在不同看法。扒窃既遂且数额较大的，定罪自不待言。但是如果对扒窃微量财物或未遂的情况一概定罪则尚不合理。
　　有人认为，刑法的这一修改使得扒窃成为行为犯，只要有扒窃行为就应当定盗窃罪。但是盗窃罪作为财产型犯罪，是典型的结果犯，应以公私财产所有权造成直接损害结果为构成要件齐备的标志。②所以有人认为扒窃是行为犯的观念是欠妥的。行为犯是以行为的完成作为既遂的，不要求造成物质和有形的犯罪结果。例如强奸罪、传播性病罪、逃脱罪、偷越过边境罪、投敌叛变罪等。③可以看出，行为犯一般针对重大法益以及个人专属法益的保护才适用，而财产权属于非专属法益，显然不是行为犯涵盖的内容。笔者反对扒窃盲目入罪的理由如下：
　　⑴有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则是指行为人所受的刑罚应当与他的罪过、责任相适应。与抢夺罪相比较，2002年7月16日《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：抢夺财物虽然达到数额较大，但是有下列情形之一的，免予刑事处罚：未成年人初犯或被教唆作案的；主动投案、退赃退赔的；被胁迫参与且分赃较少的；其他情节轻微，危害不大的。由此看出，抢夺罪即使既遂也有可能不予处罚。况且司法实践中，抢夺少量财物未遂一般不作为刑事案件处理。在同样犯罪对象的情况下，盗窃的社会危害性显然要比抢夺小。况且刑法明文规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因而对所有的扒窃行为都定罪处罚，违反罪责刑相适应原则，造成刑法适用的不均衡。
　　⑵有违刑法的谦抑性思想。由于刑罚的痛苦性、强制性及杀伤性特征，要求我们只有在迫不得已的情况下适用刑罚，并且采用谦虚、抑制的手段。正如贝卡里亚说：“从本质上来说，刑法应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的。”④对于扒窃微量财物且未遂的，如扒窃几十元未遂的，通过行政处罚等就可以对行为人进行教育，实现预防犯罪的目的。动辄采用作为最严厉制裁手段的刑罚，显然是不必要的、不谦抑的。
　　⑶不利于刑法经济性的实现。刑罚作为一种社会成本，用最小的社会成本产出最大的社会效益是刑法经济性的应有之义。因为刑罚的执行，会消耗社会资源并减损社会生产力。正如耶林所说：国家处一人以死刑，即使国家丧失一个构成成员；加一人以处罚，即削弱一份生产力⑤。随着《刑法修正案（八）》实施，多数司法机关把所有扒窃都定罪处罚，甚至扒窃10元、扒窃空手机袋、扒窃少量财物未遂等案件一律批捕和起诉，一时间盗窃案件激增，看守所人满为患。而其中相当一部分人只要对其进行教育和行政处罚，就能使其改过自新，为社会发展作贡献。目前的做法显然不利于刑罚经济性的实现。
　　二、盗窃罪的适用建议
　　基于刑法的产生程序和地位，它是人民意志的集中体现。因此我们不应该怀疑其权威性和合理性，而应在司法实践中应严格遵守。但在适用盗窃罪时，应当注意以下两方面：
　　1、首先建议尽快出台司法解释。对于未遂犯，理论上虽可处罚，但实践中大量的未遂犯都不用刑事处罚。显然扒窃也存在未遂情形。目前对于扒窃微量财物、扒窃未遂的处理，各地存在差异。司法解释应当明确扒窃未遂的标准以及处罚原则，这样利于刑法适用的平等性和统一性。
　　2、在司法解释出台前，司法人员应当严格按照刑法精神、刑罚目的，对行为人采取合适的强制手段和判处合适的刑罚。对于扒窃的社会危害性应当综合扒窃对象、扒窃数额、作案情节、是否既遂、行为人事后态度、是否初犯等因素综合考虑，进而采取必要的强制措施。不应在批捕阶段出现滥捕、在审判阶段出现滥刑（实刑）的现象。
　　注释：
　　①张明楷著《刑法学》第四版，法律出版社，881页
　　②高铭暄、马克昌主编《刑法学》第五版，高等教育出版社，507页
　　③高铭暄、马克昌主编《刑法学》第五版，高等教育出版社，148页
　　④孙万怀著《刑法基本理论的理论拓展》，北京大学出版社，第87页
　　⑤林山田《刑法通论》增订十版，北京大学出版社，第24页