[法硕考研刑法考点:渎职罪] 刑法渎职罪

北京大学法律硕士招生对象

2016年法律硕士考研刑法考点：渎职罪

【重点法条】

第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

【相关法条】 《刑法》第400～419条; 全国人大常委会2002年12月28日《关于刑法第九章渎职罪主体的适用问题》; 最高人民检察院2000年5月4日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》。

【意思分解】

1. 本条规定的是滥用职权罪、玩忽职守罪。一般而言，滥用职权是故意的犯罪行为，而玩忽职守是过失犯罪行为。其客观表现形式，滥用职权表现为作为方式，玩忽职守主要表现为不作为方式。二者都要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的才可以犯罪论处。

2. 本罪主体为国家机关工作人员。国家机关工作人员与国家工作人员的范围是不同的，前者仅指在国家机关中从事公务的人员，后者则不仅包括在国家机关中从事公务的人员，而且还包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中以及其他依照法律从事公务的人员。可见国家机关工作人员仅仅属国家工作人员中的一部分。根据2002年12月28日全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用的解释》：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，也视为国家机关工作人员，如果有渎职行为而构成犯罪的，也依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。根据《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》的规定，对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。

3. 如果国家机关人员徇私舞弊而犯滥用职权罪、玩罪职守罪的，根据本条第2款的规定，应当作为滥用职权罪、玩忽职守罪的情节加重犯处理。

4. 注意滥用职权罪与其他滥用职权犯罪的关系。本条的滥用职权罪是《刑法》分则第九章规

定的一般性的滥用职权犯罪，本章除规定了一般的滥用职权罪以外，还将某些特殊的滥用职权行为独立规定为犯罪，如第403条、第407条、第410条等等，相对于本条而言，这些特定的规定就是特别法条，按照特别法优于一般法的原则，当行为人之滥用职权行为同时触犯本条和本章其他法条之罪时，就应该对行为人之行为按其他法条即特别法条所规定的犯罪论处。玩忽职守罪与其他玩忽职守犯罪的关系也是如此。

5. 注意分清玩忽职守罪与《刑法》分则第二章所规定的一些因过失而引起的重大责任事故犯罪之间的界限。它们的区别主要在于：犯罪主体不同，侵犯的客体不同，但关键点还在于行为发生的时空范围不同，玩忽职守罪发生在国家机关对社会事务的管理活动中，而重大责任事故的犯罪则发生在各种生产、作业过程中。

【重点法条】

第三百九十八条 国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款规定酌情处罚。

【相关法条】 《刑法》第110～111、180、219、282、432条。

【意思分解】

1. 本条规定的是故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。本罪主体原则上为国家机关工作人员才能构成，但根据第2款之规定，非国家机关工作人员也可构成本罪，这是《刑法》分则第九章渎职罪中惟一一个非国家机关工作人员也能构成的犯罪。

2. 泄露国家秘密行为的主观方面不论是故意还是过失，都可以构成犯罪，只不过罪名有所不同。但是值得注意的是，故意泄露国家秘密与过失泄露国家秘密适用的法定刑幅度完全相同，这在《刑法》上是极为少见的(第432条泄露军事秘密的犯罪行为不论故意还是过失都可构成犯罪且法定刑一样，即只有第432条的立法模式与本条相同) 。

3. 注意本罪与其他涉及国家秘密犯罪行为的界限。主要是本罪与第110条间谍罪、第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪、第282条非法获取国家秘密罪的界限问题，应当从行为方式、泄露或提供的对象方面来区别。第110条、第111条的两罪中行为人提供国家秘密的对象是间谍性质的组织或者境外的机构、组织和人员，而本罪泄露国家秘密的对象原则上仅限于境内，而且行为人持有、知悉国家秘密的行为本身是合法的，而第282条非法获取国家秘密罪重在“非法获取”的行为方式上。

4. 注意本罪与其他泄露秘密的犯罪行为。本罪与第180条泄露内幕信息罪、第219条侵犯商业秘密罪，行为人的行为可能一样，但关键在于所泄露的秘密性质、内容不同：本罪仅限于国家秘密，而第180条则限于涉及证券、期货发行、交易或其他对证券、期货的价格有重大影响的而尚未公开的信息; 第219条侵犯商业秘密罪，仅限于不为公众所知悉而能为权

利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，后二者显然不属于国家秘密。另外，本罪与第432条故意或过失泄露军事秘密罪的区别其实也很明显：一是犯罪对象不同; 二是犯罪主体不同。

【重点法条】

第三百九十九条 司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑; 情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

在执行判决、裁定过程中，严重不负责任或滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役; 致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人员贪赃枉法，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【相关法条】 《刑法》第385条，《刑法修正案(四) 》。

【意思分解】

1. 本条第1款规定的是徇私枉法罪。本罪认定的关键在于注意客观方面表现为两种起因、三种行为。两种起因即徇私和徇情。三种行为是：一为使无罪者受追诉; 二是对有罪者进行包庇使其不受追诉; 三是在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判。

2. 本条第2款规定的是民事、行政枉法裁判罪，指在民事、行政审判活动中，故意违背事实和法律作枉法裁判。

3. 注意徇私枉法罪与民事、行政枉法裁判罪的界限：一是主体范围不同，前者主要为公、检、法机关中具体负责办理刑事案件的人员，后者则为法院中具体从事民事、行政审判工作的人员和主管人员; 二是发生的时空条件不同，前者发生在刑事案件的侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼活动中，而后者只发生在民事、行政审判活动中。

4. 注意行为人徇私枉法、枉法裁判的同时，为徇私又索取或收受他人财物而构成第385条受贿罪的处理方式。本条第4款对此作出了明确的规定，即行为人因接受他人贿赂而枉法的，即构成了徇私枉法罪或枉法裁判罪，又构成受贿罪，应按其中的一个较重的罪定罪处罚，而不适用数罪并罚。可见，这实际上是遵循了牵连犯的处理原则的。

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